산업재해보상보험법 제41조는 휴업급여는 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하되 1일당 지급액은 평균임금의 100분의 70에 상당하는 금액으로 한다고 규정하고, 같은 법 제4조 제2호 본문은 이 법에서 평균임금이라 함은 근로기준법에 의한 평균임금을 말한다고 규정하고, 그 단서는 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 정하여 고시하는 금액을 당해 평균임금으로 한다고 규정하고 있으며, 한편 근로기준법 제19조 제1항은 이 법에서 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액을 말하며 취업 후 3월 미만도 이에 준한다고 규정하고, 같은법시행령 제5조는 법 제19조 등의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 원고가 소외 신아진흥건설 주식회사(이하 소외 회사라고 한다)에 착암공으로 입사한 첫날인 1996. 4. 28. 07:00부터 18:00까지의 주간근로를 마치고 19:00부터 연장근로를 하다가 20:00경 업무상 부상을 입은 사실, 원고는 소외 회사와의 사이에 원고가 07:00부터 18:00까지 근로할 경우 일당 금 50,000원을 받기로 약정한 사실, 원고가 피고에게 휴업급여를 청구하자 피고가 위 07:00부터 18:00까지의 11시간에서 점심시간 1시간을 빼면 10시간이고 이는 근로기준법 제42조 소정의 1일 근로시간을 2시간 초과하므로 2시간의 시간외근무에 대하여는 근로기준법 제46조에 따라 통상임금의 100분의 50을 가산하여 원고의 시간급통상임금을 산출한 후 여기에 1일 법정 근로시간수인 8을 곱한 금 36,363.63원{50,000원÷(8＋2×1.5)×8}을 원고의 일급(일급) 통상임금 내지 평균임금으로 산정(이하 이 사건 처분이라 한다)한 사실을 인정하고, 근로기준법 제19조 제1항 소정의 '평균임금을 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간'에 사유 발생 당일은 포함되지 않으므로 원고와 같이 취업 첫날 재해를 입은 경우에는 평균임금 산정 대상인 근로일도 없고 수령임금도 없어서 근로기준법에 의하여 평균임금을 결정할 수 없다고 할 것인데, 이러한 경우에 대하여 노동부장관의 고시도 없기 때문에 결국 조리에 의하여 원고의 평균임금을 산정할 수밖에 없다고 전제한 다음, 우선 위 약정 일당 금 50,000원은 근로기준법 제42조 소정의 1일 근로시간을 2시간 초과하는 1일 10시간 근로를 전제로 하고 있으므로 원고의 일급 통상임금은 위 약정 일당 금 50,000원 전액이 아니라 앞서 본 피고의 계산방식에 의하여 금 36,363.63원으로 산출됨이 명백하다는 점, 보통의 근로자의 경우에는 상여금, 일직수당, 사택수당, 연장근로수당 등이 평균임금 산정에는 포함되고 통상임금 산정에는 포함되지 않기 때문에 평균임금이 통상임금보다 많지만, 원고와 같은 일당근로자의 경우에는 일당 외에 상여금, 일직수당, 사택수당 등을 지급받지 않으므로, 연장근로수당을 많이 지급받는 등의 특별한 사정이 없는 한 평균임금이 통상임금보다 많기 어렵다는 점, 또한 만일 원고가 재해를 입은 날이 취업 첫날이 아니라 취업 후 3월이 지난 후인 통상적인 경우였다고 하면 그 재해일의 전날부터 소급하여 3월간에 지급받은 임금총액을 그 기간의 총 일수로 나눈 금액이 원고의 평균임금이 되는데 위 3월 중에는 휴일도 상당히 있을 것으로 보아야 하고 원고가 위 3월(계산의 편의상 90일로 한다)동안 하루도 쉬지 않고 근로하여 임금 총액 금 4,500,000원(50,000원×90일)을 지급받을 것으로 볼 수는 없으므로 원고의 평균임금이 위 약정 일당인 금 50,000원보다는 상당히 적게 될 것으로 봄이 타당하다는 점, 나아가 원고는 주간 근로시간만도 10시간이나 되므로 위 취업 첫날 우연히 위 10시간 외에 1시간 가량 연장근로를 하였어도 이것만을 가지고 원고는 계속하여 10시간의 주간근로 외에 연장근로를 할 것이라고 보아 원고의 평균임금이 위 일급 통상임금보다 많게 될 특별한 사정이 있다고 단정하기는 어렵다는 점 등의 사정을 종합하면, 원고의 평균임금을 위 일급 통상임금 36,363.63원과 같은 금액으로 산정한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.

살피건대, 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조는 같은 법 제19조 및 같은법시행령 제2조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제4조 제2호 단서는 근로기준법에 의하여 임금 또는 평균임금을 결정하기 곤란하다고 인정되는 경우에는 노동부장관이 따로 정하여 고시하는 금액을 당해임금 또는 평균임금으로 한다고 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의한 노동부장관의 정함 내지 고시가 현재까지 시행되지 않고 있으므로 이를 전제로 원고의 평균임금을 산정할 수 있는 길도 없으나, 평균임금은 근로자에 대한 여러 가지 급여금, 즉 퇴직금(근로기준법 제28조), 휴업수당(같은 법 제38조), 연차유급휴가수당(같은 법 제48조, 휴업보상(같은 법 제79조), 장해보상(같은 법 제80조)과 감급제재의 제한액(같은 법 제96조) 등을 산정하는 기준이 되고, 위 각 수당 및 보상 등에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자 하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고, 이는 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하고, 따라서 근로기준법 및 같은법시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없을 경우에는 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 방법에 의하되 그와 같은 방법이 없을 때에는 당해 근로자가 근로하고 있는 지역을 중심으로 한 일대에 있어서 동종의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금의 액을 표준으로 삼아야 할 것이다 (대법원 1991. 4. 26. 선고 90누2772 판결, 1993. 12. 28. 선고 93누14936 판결 등 참조).

따라서 원심으로서는 근로기준법 및 같은법시행령의 규정에 정하여진 방법이 아니라 할지라도 원고의 통상의 생활임금을 산정할 수 있는 방법이 있는지의 여부 및 그와 같은 방법이 없을 때에는 원고가 받기로 한 일당이 근무일에 한하여 지급받기로 한 성질의 것인지 아니면 월급여의 계산방법을 편의상 그와 같이 정한 것인지의 여부는 물론이고, 나아가 원고의 착암공으로서의 숙련정도와 작업방법 및 작업관행 등을 알아보고 나서, 원고가 작업하던 공사현장을 중심으로 한 일대에서 원고와 같은 종류와 숙련정도의 작업에 종사하고 있는 상용근로자의 평균임금액에 관하여 심리하여 원고의 평균임금액을 결정하고, 이에 기하여 피고의 처분이 적법한 것인지의 여부를 판단하였어야 할 것임에도 불구하고, 이에 이르지 아니하고 위와 같이 산정한 통상임금을 기준으로 원고의 평균임금을 산정한 것을 적법하다고 본 것은 평균임금에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.