2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2004. 2. 3. 원고에게 한 퇴직급여환수처분을 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1, 2, 3, 을 제4, 5, 6호증, 을 제7호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 원고는 1965. 9. 30. 공무원에 임용된 후 경남 (군청 이름 생략) 기획감사실장으로 근무하다가 2002. 3. 2. 퇴직한 사람으로 같은 달 20일 피고로부터 퇴직수당 59,165,030원을 일시금으로 수령하고, 같은 해 4월경부터 매월 재직기간 33년에 해당하는 퇴직연금을 수령하였다.

나. 그런데 원고는 2002. 7. 26. 창원지방법원 진주지원 2002고합66호 공직선거및선거부정방지법위반등 사건에서 다음과 같은 범죄 사실로 징역 8월을 선고받은 후 항소하였으나, 2002. 10. 17. 부산고등법원 2002노587호 사건에서 항소기각 판결을 받았고, 그 판결은 8일 후 그대로 확정되었다.

1. 피고인 1, 2는,

가. 공모하여,

피고인 1이 한나라당 공천을 받기 위하여 한나라당에 입당하였으나 2002. 3. 27. 공소외 권철현을 후보자로 합의 추대함으로써 공천을 받지 못하게 되자 한나라당을 탈당하여 선거운동에 필요한 조직을 구성함에 있어 우선 읍·면책임자들을 선정하여 선거운동 경비 명목의 돈을 지급하여 선거운동책임자를 확보함과 동시에 (군 이름 생략)군수 선거에서 지지를 이끌어 내기로 하고 그 증거를 남기기 않기 위하여 우선 피고인 2의 예금계좌에서 인출하여 지출하기로 결의한 다음,

2002. 5. 초순경 경남 (상세 소재지 생략) 노상에서 피고인 3에게 (면 이름 생략)면을 책임지고 맡아서 피고인 1 후보예정자의 선거운동을 해달라는 부탁과 함께 경비 명목으로 금 3,000,000원을 제공한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 경남 (읍 이름 생략)읍 및 (군 이름 생략)군 내 면책임자 11명에게 금 1,500,000원 내지 금 6,500,000원을 제공하여 합계 금 37,000,000원을 기부함과 동시에 사전선거운동을 하고,

나. 공소외 2와 공모하여,

(1) 2002. 4. 하순 14:00경 경남 (상세 소재지 생략) 게이트볼장에서, 공소외 3 등 선거인 7, 8명에게 명함을 교부하면서 지지를 호소하고, 미리 준비해 간 박카스 음료 30병 시가 금 9,000원 상당을 제공하여 기부행위를 함과 동시에 사전선거운동을 하고,

(2) 같은 날 15:00경 경남 (상세 소재지 생략) 소재 게이트볼장에서, 선거인 10여명에게 같은 방법으로 지지를 호소하고, 박카스 음료 20병 시가 금 6,000원 상당을 제공하여 기부행위를 함과 동시에 사전선거운동을 하고(이상 퇴직 후의 사유),

2. 피고인 1은,

가. 2001. 9. 23.경 경남 (군청 이름 및 소재지 생략) 기획감사실에서, 공소외 4 등 소속 직원들을 동원, 추석선물을 가장하여 전 (군 이름 생략)군의원인 공소외 5 등 (군 이름 생략)군 전·현직 도의원, 군의원, 지역유지 등 61명의 집을 방문하여 비누 선물세트 61개 시가 합계 금 945,500원 상당을 자신의 명의로 제공하여 (군 이름 생략)군수선거와 관련하여 사전선거운동을 하고,

나. 2002. 2. 4.경 같은 장소에서, 위 공소외 4 등 (군청 이름 생략) 기획감사실 직원들을 동원, 설날 선물을 빙자하여 같은 방법으로 31명에게 김 선물세트 31개 시가 합계 금 635,500원 상당을 제공하여 기부행위를 함과 동시에 사전선거운동을 하고(이상 재직 중의 사유),

다. 2002. 3. 23. 11:00경 경남 (상세 소재지 생략) 청소년수련장에서, (군 이름 생략) 거주 (종친회 명칭 생략)가 주최하는 (종친회 행사 명칭 생략) 행사에 참석하여 종친회원 400여명이 모인 자리에서 자신을 (군 이름 생략)군수로 출마할 예정이라고 소개하면서 지지를 호소하여 사전선거운동을 하고,

라. 2002. 4. 13. 10:00경 경남 (상세 소재지 생략) 실내 체육관에서 개최된 (종친회 명칭 생략) 정기총회에 처인 공소외 6과 함께 참석, 등단하여 종친회원 500여명이 모인 자리에서 자신을 (군 이름 생략)군수로 출마할 예정이라고 소개하면서 지지를 호소하여 사전선거운동을 하고,

마. 2002. 5. 22. 16:00경 경남 (상세 소재지 생략) 뒷산에서 산림조합 주관의 밤나무숲 가꾸기 공공근로사업장에 찾아가 선거인인 인부 50여명에게 명함을 교부하면서 지지를 호소하고, 박카스 음료 50병 시가 합계 금 15,000원 상당을 제공하여 기부행위를 함과 동시에 사전선거운동을 한 것이다(이상 퇴직 후의 사유).

다. 그러자 피고는 원고가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되었다는 이유로 2004. 2. 3. 퇴직수당 일시금의 1/2에 해당하는 29,582,510원과 2002. 4.경부터 2004. 1.경까지 지급된 퇴직연금액의 1/2에 해당하는 18,118,170원(합계 47,700,680원)의 퇴직급여환수처분(이하 이 사건 처분이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

공무원연금법은 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때에 퇴직급여를 감액하여 지급하도록 규정하고 있는데, 원고의 범죄 사실 중 재직 중의 사유는 2001. 9. 23.자 및 2002. 2. 4.자 범죄 사실밖에 없고, 경합범으로 처벌받은 나머지 범죄 사실에 비하여 비교적 경미하므로, 만약 재직 중의 사유만으로 형사재판을 받았다면 금고 이상의 형을 받지는 않았을 것임이 자명하다. 따라서 피고는 원고가 재직 중의 사유가 아닌 다른 범죄 사실로 금고 이상의 형을 받았음을 이유로 원고에게 퇴직급여환수처분을 한 결과가 되었으므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반한 위법한 처분이다.

나. 관계 법령

공무원연금법

제64조 (형벌등에 의한 급여의 제한)

① 공무원 또는 공무원이었던 자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 퇴직급여 및 퇴직수당의 일부를 감액하여 지급한다. 이 경우 퇴직급여액은 이미 납부한 기여금의 총액에 민법의 규정에 의한 이자를 가산한 금액 이하로 감액할 수 없다.

1. 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 때

시행령 제55조 제1항

제55조 (형벌등에 의한 퇴직급여 및 퇴직수당의 감액)

① 공무원 또는 공무원이었던 자가 법 제64조 제1항 각 호의 1 에 해당하게 된 때에는 퇴직급여는 재직기간이 5년 미만인 자에 대하여는 그 금액의 4분의 1을, 5년 이상인 자에 대하여는 그 금액의 2분의 1을 각각 감하여 지급하고, 퇴직수당은 그 금액의 2분의 1을 감하여 지급한다. 이 경우 퇴직연금 또는 조기퇴직연금은 그 감액사유에 해당하게 된 날이 속하는 달까지는 감액하지 아니한다.

다. 판단

(1) 공무원연금법 제64조 제1항 제1호 의 취지는, 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고 받은 자에 대하여는 그가 재직 중 불성실한 복무를 하였고 공무원의 품위를 손상하였다고 보아, 퇴직급여 중 임금의 후불적 성격이 강한 본인의 기여금에 해당하는 부분을 제외하고 재직 중의 근무에 대한 공로보상 또는 사회보장 성격을 강하게 갖는 부분을 지급하지 않음으로써 그에 대한 제재를 가하려는 데 있으므로, 이 규정에 의한 급여감액사유의 하나인 “재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우”의 ‘재직 중의 사유’란 재직 중에 발생한 사유를 의미하고 그것이 직무와 관련된 것인지 여부를 묻지 않는다( 대법원 1997. 4. 25. 선고 95누14046 판결 참조).

그러므로 이 사건과 같이 재직 중의 범죄행위와 퇴직 후의 범죄행위가 모두 공직선거및선거부정방지법 제18조 제2항 의 “선거범”으로서 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항 제2호 에 의하여 하나의 형으로 처벌받게 된 결과 금고 이상의 형을 선고받은 경우, 형법 제51조 에서 정하고 있는 제반 양형 조건에 비추어, 재직 중의 범죄행위만으로 금고 이상의 형을 선고받았을 것임을 단정할 수 없다면, 재직 중의 범죄행위가 퇴직 후의 범죄행위와 경합범 관계에 있게 되어 하나의 형으로서 금고 이상의 형을 선고받았다는 사정만으로는 위 규정에 의한 급여감액사유에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

(2) 그러나 원고의 이 사건 범죄 사실 중 재직 중의 사유인 기부행위제한위반의 점은 공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호 , 제113조 (후보자의 기부행위제한위반)에 해당되어 그 법정형이 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금이고, 각 사전선거운동의 점은 같은 법 제254조 제3항 에 해당되어 그 법정형이 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금이므로, 후보자의 기부행위제한위반의 점이 형 및 죄질이 더 중한데, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 제반 사정, 즉 당시 원고의 (군 이름 생략)군수 출마예정 사실이 공공연히 소문난 상황에서 이러한 사정을 잘 알고 있는 전ㆍ현직 도의원 등 다수 선거구민들에게 (군 이름 생략) 기획사사실의 시책업무추진비로 배정된 예산을 이용하여 선물을 제공하면서, 그 선물에 원고의 직함 및 이름인 “ (군 이름 생략) 기획감사실장 (원고 이름 생략)”이라고 기재하거나, 기획감사실 부하 직원들로 하여금 대상자들을 호별 방문하여 기획감사실장이 명절 선물로 주는 것이라는 취지를 전달하도록 하였던 점을 고려하고, 나아가 후보자가 선거에 임하면서 금품을 기부하는 행위에 대하여 엄정한 형을 선고하여야 한다는 점, 위 규정에 의한 급여감액사유의 하나인 “재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우”의 ‘금고 이상의 형을 받은 경우’란 금고형의 집행유예를 선고받은 경우도 포함되는 점과 그 밖의 제반 양형 조건에 비추어 보면, 원고는 재직 중의 사유인 위 기부행위제한위반의 점과 각 사전선거운동의 점만으로 처벌받았을 경우에도 그 형의 양정 결과가 금고 이상의 형이었을 것으로 추단된다.

(3) 따라서 원고가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정되었다는 이유로 한 이 사건 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.