소송대리인 법무법인 ( 유한 ) 동인

담당변호사 이향은 , 정탁교

소송대리인 법무법인 유앤아이

담당변호사 오영권 , 박재현

2 . 소송비용은 신청인이 부담한다 .

터 개발사업 복합여객터미널 민간사업자 공모 ” 에 대한 우선협상자의 지위에 있음을

임시로 정한다 .

2 . 피신청인은 제1항 기재 사업에 대하여 ◎◎ 주식회사 · △△ 주식회사 7⑦ 주식회사

컨소시엄과의 사이에 2014 . 1 . 6 . 체결한 사업시행 협약에 따른 추가 계약의 체결

및 협약 이행을 하여서는 아니 된다 .

가 . 사업자 공모

1 ) 피신청인은 대전 유성구 구암동에 광역복합환승센터를 개발하기 위한 사업을 추진하면서 , 민간 사업시행자를 선정하기 위하여 2013 . 7 . 22 . 제2013 - 90호로 “ 유성 광역복합환승센터 개발사업 복합여객터미널 민간사업자 공모 ” 를 공고하였다 .

2 ) 신청인 , 주식회사 ☆☆ , 주식회사 ♧♧신탁 컨소시엄 ( 이하 ' 신청인 컨소시엄 ' 이 라 한다 ) 과 ◎◎ 주식회사 · △△ 주식회사 ⑦⑦ 주식회사 컨소시엄 ( 이하 ' ◎◎ 컨소시 엄 ’ 이라 한다 ) 은 각 위 사업자 공모에 참여하였다 .

3 ) 위 사업자 공모를 위한 공모지침서 ( 이하 ' 이 사건 공모지침서 ' 라 한다 ) 중 이 사 건과 관련된 부분은 다음과 같다 .

제2장 사업시행조건

2 - 1 . 사업신청보증금 납부

라 . “ 우선협상대상자 " 가 다음 각 호를 위반할 경우 우선협상대상자 자격을 취소하고 납

부한 사업신청보증금은 위약벌로 “ 도시공사 " 에 귀속된다 . 단 , 정당한 사유가 있는 경

우에는 그러하지 아니하다 .

2 ) 특별한 사유 없이 사업협약 체결기한을 지연시키는 경우

제5장 사업협약의 체결 및 해지

5 - 1 . 사업협약 체결

가 . 입회자

협약체결 시에는 “ 사업관련 용역결과 " 의 기조유지 및 환승센터 개발사업 , 터미널사업

관련 각종 시책 등의 지원을 위하여 대전광역시장을 입회자로 한다 .

나 . 협약체결

1 ) “ 우선협상대상자 " 는 우선협상대상자 선정 통보일로부터 40일 이내 ( 토요일 · 공휴일

제외 ) 에 본 공모지침서와 사업계획서 내용을 기초로 도시공사와 사업협약을 체결

하여야 한다 .

2 ) “ 우선협상대상자 " 가 정당한 사유 없이 위 기간 내에 사업협약을 체결하지 아니하

는 때에는 " 우선협상대상자 " 의 지위를 상실한다 . 단 , 사업목적상 부득이한 경우 도

시공사와 협의하여 사업협약체결 기한을 연장할 수 있다 .

나 . 우선협상대상자 선정

피신청인은 2013 . 11 . 1 . 제2013 - 153호로 , 심의결과 ◎◎ 컨소시엄이 우선협상 대상자로 , 신청인 컨소시엄이 후순위협상대상자로 각 선정되었다고 공고하였고 , 같은 달 4 . 이를 신청인 컨소시엄과 ◎◎ 컨소시엄에 각 통보하였다 . 이 사건 공모지침서 5 - 1 . 나 . 1 ) 항에 따라 ◎◎ 컨소시엄에 주어진 사업협약체결기한은 2013 . 12 . 27 . 이 었다 .

다 . 사업협약체결기한 도과 및 사업협약 체결

1 ) ◎◎ 컨소시엄은 2013 . 12 . 24 . 피신청인에게 , 1 ) 사업협약서 상 대전광역시 역할 및 입회자 참여에 대한 누락 , 2 ) 토지매매 대금 , 3 ) 토지계약금 지급방법 , 4 ) 대규 모 점포 등 인허가 불가 사항에 대한 언급 , 5 ) 사업중단시 시설물에 대한 귀속 관련 사항 , 6 ) 협약이행보증금 납부방법 , 7 ) 민간사업자의 귀책사유 관련 사항 등의 각 항 목에 관한 협의 및 검토 필요성 등을 이유로 하여 사업협약체결기한의 연장을 요청하 였다 .

2 ) 피신청인은 2013 . 12 . 30 . ◎◎ 컨소시엄에 , ◎◎ 컨소시엄이 정당한 사유 없 이 공모지침에서 정한 사업협약체결기한까지 협약을 체결하지 않고 있으므로 최종적으 로 2014 . 1 . 6 . 까지 사업협약을 체결하지 않을 경우 우선협상대상자의 지위가 상실될 예정이라고 통보하였다 .

3 ) 피신청인과 ◎◎ 컨소시엄은 2014 . 1 . 6 . 사업협약 ( 이하 ' 이 사건 협약 ' 이라 한 다 ) 을 체결하였다 .

2 . 신청이유의 요지

신청인은 , ① 이 사건 공모지침서에 정한 사업협약체결기한을 도과함으로써 ◎◎ 컨 소시엄이 우선협상대상자의 지위를 상실하였음에도 피신청인이 ◎◎ 컨소시엄과 이 사 건 협약을 체결하였고 , ② 이 사건 협약 상에 입회인 대전광역시장의 날인이 누락되었 으므로 , 피신청인과 ◎◎ 컨소시엄이 체결한 이 사건 협약은 위법하다고 주장하면서 신청 취지와 같은 가처분을 구한다 .

3 . 본안전항변에 관한 판단

피신청인은 우선 , 신청인은 이 사건 협약의 당사자가 아니고 , 이미 피신청인과 ◎◎ 컨소시엄과의 사이에 이 사건 협약이 체결되어 신청인 컨소시엄으로서는 우선협상대상 자가 될 가능성도 없으므로 , 신청인에게는 이 사건을 제기할 신청의 이익이 없다고 주 장한다 .

살피건대 , 이 사건 협약의 효력이 부인되고 ◎◎ 컨소시엄이 우선협상대상자의 지위 를 상실하면 후순위협상대상자인 신청인 컨소시엄으로서는 피신청인과 협약체결을 위 한 협상을 진행할 수 있는 지위에 있게 되므로 , 신청인에게는 이 사건 협약의 효력 및 ◎◎ 컨소시엄의 우선협상대상자의 지위의 효력을 다툴 법률상 이익이 있다 . 따라서 피신청인의 이 부분 본안전 항변은 이유 없다 .

4 . 본안에 관한 판단

가 . 관련 법리

1 ) 국가계약법에 의한 계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에 서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간 계약과 다를 바가 없으 므로 , 입찰절차에 어떠한 하자가 있다고 하더라도 그것만으로 당해 입찰이 무효가 되 는 것은 아니고 , 입찰절차의 하자가 그 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대 한 경우 또는 누가 보더라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루 어진 것임이 분명한 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 무효가 된다고 할 것 이고 ( 대법원 2006 . 6 . 19 . 자 2006마117 결정 등 참조 ) , 이러한 법리는 국가계약법의 적 용을 받은 이 사건 공모절차에도 그대로 적용된다고 보아야 한다 .

2 ) 또한 , 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 본안 소송에서 확정될 때까지 사이에 생길 수 있는 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 허용되는 응급적 · 잠정적 처분으로서 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 요구된다 .

나 . 판단

1 ) 협약체결기한 도과의 점에 관하여

피신청인과 ◎◎ 컨소시엄이 이 사건 공모지침서에 정한 협약체결기한을 도과하 여 이 사건 협약을 체결한 사실은 위에서 본 바와 같다 .

이에 대하여 피신청인은 , 이 사건 공모지침서는 피신청인의 청약에 불과하여 구 속력이 없고 , 피신청인과 ◎◎ 컨소시엄이 2013 . 12 . 27 . 까지 협약을 체결하기로 합 의한 것이므로 , 피신청인은 ◎◎ 컨소시엄을 이행지체에 빠뜨려 해제권을 취득하기 위 하여 이행 최고 절차를 거쳐야만 했으며 ◎◎ 컨소시엄이 최고기간 내에 적법하게 협 약을 체결하였다고 주장하나 , 피신청인 및 이 사건 공모에 참여한 당사자들은 이 사건 공모지침서 상의 조건을 준수할 의무가 있고 , 우선협상대상자로 선정된 ◎◎ 컨소시엄 이 당초에 공모에서 정하여진 협약체결기한 내 협약을 체결하지 않은 경우라면 피신청 인으로서는 원칙적으로 공모지침서에 정한 바대로 곧바로 우선협상대상자로서의 지위 를 상실시킬 수 있는 것이며 , 별도로 민법 제544조에 따라 이행지체에 빠뜨리기 위한 최고나 해제의 의사표시가 필요한 것은 아니라고 할 것이어서 피신청인의 이 부분 주 장은 타당하다고 할 수 없다 .

그러나 이 사건 공모지침서에는 사업목적상 부득이한 경우 ’ 라는 포괄적인 사유 를 들어 우선협상대상자가 피신청인과 협의하여 사업협약체결기한을 연장할 수 있도록 하는 단서 규정을 두고 있는바 , 이는 계약당사자인 피신청인이 사업목적상 부득이하다 . 고 인정하는 경우에는 우선협상대상자에게 사업협약체결기한을 연장해 줄 수 있도록 하는 재량의 여지를 둔 규정이라 할 것이고 , 이와 같이 계약당사자인 피신청인이 사업 협약체결기한 연장에 합의하였다면 그 판단이 현저히 불공정하거나 부당하다고 보이지 않는 한 사적 자치의 원칙에 비추어 그 연장의 효력을 쉽게 부인하여서는 아니 된다 .

이 사건에 돌아와 살피건대 , 비록 피신청인이 ◎◎ 컨소시엄의 연장 요청에 응 한다는 의사표시를 한 바는 없고 피신청인이 이 사건 협약 체결기한을 연장하는 과정 에 절차상 미비한 점은 있으나 , 위에서 본 바와 같이 피신청인이 ◎◎ 컨소시엄에 최 종 협약체결기한을 2014 . 1 . 6 . 로 다시 정하여 통보한 것은 사실상 사업협약체결기한 을 연장하여 부여한 것이라 할 것이고 , 피신청인과 ◎◎ 컨소시엄과의 사이의 이러한 연장 합의가 사업 목적상 현저히 부당하다고 볼 근거도 없으므로 , 위 연장된 기한 내 에 피신청인과 ◎◎ 컨소시엄이 이 사건 협약을 체결한 이상 협약체결기한을 도과하여 체결한 것이라 볼 수는 없다 .

나아가 설령 이 사건 협약의 체결기한이 연장되지 않은 것이라고 하더라도 기한 을 도과한지 얼마 지나지 않아 계약당사자인 피신청인이 특별한 이의 없이 이 사건 협 약을 체결하기에 이른 점 등을 고려하면 , 이러한 하자가 입찰절차의 공공성과 공정성 을 현저히 침해할 정도로 중대하여 이 사건 협약을 무효화시킬 정도의 하자라고 보기 는 어렵다 .

2 ) 입회인 날인 누락의 점에 관하여

이 사건 공모지침서에 협약체결 시에 대전광역시장을 입회자로 한다는 취지의 규정을 두고 있는 사실은 위에서 본 바와 같으나 , 이는 이 사건 사업의 특성상 지원을

보장받기 위하여 둔 부수적인 규정으로 보이는바 , 협약의 당사자도 아닌 입회인의 날 인이 누락되었다고 하더라도 이는 계약의 부수적 사항에 대한 위반에 지나지 않는 것 이어서 계약의 효력 자체를 부정할 사유는 아니라고 할 것이다 . 따라서 , 이러한 하자 역시 계약의 본질적인 사항의 위반에 해당하거나 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정 도로 중대하여 이 사건 협약을 무효화시킬 정도의 하자에 해당한다고 보기는 어렵다 .

5 . 결론

그렇다면 이 사건 신청은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한 다 .

판사 이혜민

심급 사건

참조조문

참조판례