원고가 소외 이ㅇㅇ, 김ㅇㅇ와 공동으로 1971. 10. 1. 부산 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동 ㅇㅇ의 ㅇ 대 787.1평방미터를 취득하여 그중 명의신탁을 받았던 부분으로서 소외 신ㅇㅇ앞으로 소유권이 이전된 23,810분의 2,015지분(66.61평방미터에 해당함)을 제외한 나머지 지분(원고소유 지분에 해당하는 대지면적은 720.49평방미터×1/3=240.16평방미터이다)을 1988. 6. 21. 소외 주식회사 ㅇㅇ은행에 대금1,190,000,000원에 양도한 후 같은해 7. 30. 별지 예정신고란 기재와 같이 실지거래가액으로 계산한 원고의 양도가액 금396,680,383원에서 뒤에서 원고가 설비비 및 개량비로 지출되었다고 주장하는 금66,666,667원(200,000,000원×원고소유 지분 1/3)등을 공제한 양도소득금액을 금265,757,345원으로 하여 위 대지의 양도에 따른 양도차익 예정신고를 하고 그에 따라 산출된 양도소득세 금95,672,645원, 방위세 금19,134,528원을 자진 납부한 사실, 피고는 1990. 8. 16에 이르러 위 대지의 양도에 따른 양도소득세액등을 산정함에 있어서 원고가 그 대지상에 지어진 무허가 건물의 매수철거비용을 위 대지의 설비비 및 개량비로 보아 이를 필요경비로 위 양도가액에서 공제한 원고의 계산을 부인하고 별지 결정란 기재와 같이 양도소득금액을 실지거래가액에 의한 금334,254,485원으로 산출한 다음 예정신고 및 자진 납부미달 세액에 대한 소정의 가산세를 가산하여 양도소득세 및 방위세를 산출한 다음 위 기납부 양도소득세 금95,672,645원, 기납부 방위세 금19,134,528원을 차감한 1990년도 수시분으로서 양도소득세 금32,878,633원, 방위세 금6,575,736원의 부과처분을 하고 이를 원고에게 고지한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

2. 이 사건 과세부과처분의 위법여부에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 원고 및 소외 김ㅇㅇ등이 위 대지를 취득한 후 그 정지작업비용으로 1982. 5. 10. 소외 윤ㅇㅇ에게 금6,000,000원을 지급하고 위 대지를 소외 주식회사 ㅇㅇ은행에게 매각, 양도하면서 그 대지의 인도의무를 이행하기 위하여 위 대지상에 1986년 또는 1987년경에 들어선 무허가 건물을 매입, 철거하기 위하여 1988. 6. 10. 소외 서ㅇㅇ에게 금20,000,000원, 같은해 6.15 소외 남ㅇㅇ에게 금48,000,000원, 같은해 6. 17. 소외 이ㅇㅇ에게 금36,000,000원, 같은날 소외 남ㅇㅇ에게 금40,000,000원을 각 지급하였으며 같은해 7. 30. 위 대지의 공유자인 위 신ㅇㅇ로 하여금 그 소유지분도 함께 위 소외 은행에게 매각, 양도하도록 설득하면서 원고등 3인이 위 신ㅇㅇ에게 금50,000,000원을 지급함으로써 그 합계 금200,000,000원 가운데 원고의 지출분 금66,666,667원을 양도차익계산에 있어서 필요경비로 공제하였어야 함에도 이를 공제하지 아니하였으니 이 사건 1990년도 수시분 과세부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

나. 위법여부에 관한 판단

그러므로 살피건대, 첫째로, 원고등이 취득한 이 사건 대지가 높은 지대에 위치한 돌산이어서 1982. 5. 10.경 소외 이ㅇㅇ의 소개로 소외 윤ㅇㅇ에게 공사비 금6,000,000원을 지급하고 대지로의 정지작업을 하였다는 위 원고주장에 부합하는 듯한 갑제1호증의 4(계약서)의 기재와 증인 이ㅇㅇ, 박영식의 각 일부증언은 갑제4호증(토지등기부 등본: 갑제1호증의 17), 을제6호증(토지대장)의 각 기재에 의하면 위 양도토지에 관하여는 1975. 9. 1. 이미 토지구획 정리사업의 시행이 완료되었던 점이 인정되는 바 위 인정사실에 비추어 이를 믿기 어렵고 달리 위 원고주장의 사실을 인정할 증거가 없고, 둘째로 원고가 소외 주식회사 ㅇㅇ은행에 대한 양도토지의 인도의무를 이행하기 위하여 비용을 들여 매수.철거한 위 토지상의 무허가 건물들은 원고가 처음부터 토지만을 이용하고자 하는 목적에서 토지와 함께 취득하였던 것이 아니라 위 토지취득 후 원고의 관리소홀을 틈타 15년여가 지난 1986, 7년경 소외 서ㅇㅇ등이 불법으로 위 토지를 점거하여 그 지상에 무단건축한 건물들임을 원고스스로 자인하고 있을 뿐만 아니라 갑제1호증의 16(부동산 매매계약서)의 기재내용을 살펴보아도 원고가 소외 주식회사 ㅇㅇ은행과의 사이에 위 토지의 매매계약을 체결하고 그 양도토지의 매매가격을 정함에 있어서 원고가 부담하게 되는 위 무허가 건물의 매수, 철거비용을 감안하였다고는 보여지지 아니하므로(다만 위 매매계약서상의 매매목적물란에는 무허건물이 표시되어 있으나 위 무허건물이 매매목적물이 아님은 갑제1호증의 1, 2의 기재와 변론의 전취지에 의하여 명백하다) 위 무허가건물의 매수, 철거비용은 양도대지의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비인 소득세법 제45조 제1항 제2호 및 그 시행령 제94조 제2항 소정의 설비비 또는 개량비에 해당되지 않는다 할 것이고, 셋째로, 위 갑제4호증, 을제12호증의 3(부동산 매매계약서)의 각 기재와 증인 이ㅇㅇ의 증언에 의하면 원고 및 위 김ㅇㅇ등이 이 사건 토지 중 위 신ㅇㅇ 소유의 23,810분의 2,015지분을 제외한 나머지 부분을 소외 주식회사 ㅇㅇ은행에 매각, 양도하면서 그 소유의 위 지분을 매도하지 않으려는 위 신ㅇㅇ에게 그 지분을 위 은행에 매도하도록 설득하여 원고등이 받은 양도대금 중 금50,000,000원을 소외 신ㅇㅇ에게 그가 위 은행으로부터 받는 매매대금과는 별도로 이를 지급한 사실은 인정되나, 이 사건에서와 같이 양도토지의 공유자로 하여금 그 소유지분을 양도하거나 그 지분권의 주장을 포기시키기 위하여 지급된 비용 또한 위 소득세법 및 그 시행령 소정의 설비비나 개량비, 기타 자본적 지출경비 그 어느 것에도 해당되지 않는다고 할 것이므로 원고의 주장은 모두 그 이유없다 할 것이다.

다만, 을제1호증(양도소득세 결정결의서)의 기재에 의하면 피고는 원고에 대한 위 토지의 양도에 따른 양도소득금액을 산출함에 있어서 첫째, 양도가액을 원고의 소유지분에 해당하는 금396,666,666원(1,190,000,000원×1/3)보다 더 많은 금396,680,383원으로, 둘째, 양도소득세 특별공제액을 소득세법 제23조 제2항 제1호, 제4항 단서 및 그 시행령 제46조 , 위 시행령 개정령(1974. 12. 31 대통령령 제7458호) 부칙 제9조 , 소득세법시행규칙 제18조 에 의하여 취득시기로 의제되는 1975. 1. 1 당시의 취득가액 금30,506,352원에 위 취득일로부터 양도일까지의 기간과 도매물가상승율(이를 양도소득세 특별공제율이라 하며 조건표를 적용하여 계산하면 15%＋11.2%＋9.0%＋11.7%＋15%＋15%＋15%＋4.7%＋0.2%＋0.7%＋0.9%＋0%＋0.3%＋1.2%=99.9%가 된다)을 곱한 금30,475,845원(30,506,352원×99.9/100)보다 더 적은 금30,112,075원으로 각 결정한 사실이 인정되므로 이를 기초로 한 이 사건 양도소득세, 방위세의 부과처분은 위법하다 할 것이다.

3. 정당한 세액의 산출

따라서 원고의 이 사건 대지의 양도에 따른 정당한 양도소득세액과 방위세액은 그 양도가액을 금396,666,666원으로, 양도소득세 특별공제액을 금30,475,845원으로 하여 산출되어야 할 것인 바 이를 기초로 원고가 납부하여야 할 양도소득세 및 방위세를 계산하면 별지 정당한 산출세액란 기재와 같이 양도소득세는 금32,698,558원이 되고, 방위세는 금6,539,712원이 된다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 과세부과처분은 위 인정의 정당한 세액을 초과하는 부분만 위법하므로 원고의 이 사건 청구는 그 초과부분의 취소를 구하는 범위 내에서만 이유있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1992. 9. 30.

심급 사건

참조조문