나. 하자있는 한약업사시험 불합격처분에 대하여 쟁송을 제기하지 아니하고 한약업사허가도 받지 아니한 자가 위 불합격처분의 하자를 이유로 한약업사자격인정서의 교부를 청구할 권리가 있는지 여부(소극)

나. 약사법에서 인정하는 한약업사는 한약업사시험에 합격하고 도지사로부터 의약품판매허가를 얻어야 될 수 있는 것이므로 원고가 위 "가"항과 같은 이유로 불합격처분을 받앗다면 시험에 응시하면서 제출한 경력증명서의 내용이사실에 부합하는 경우라고 하여도, 위 시험에 불합격되었고 이 불합격처분에 대하여 쟁송을 제기한 바 없으며 피고 도지사로부터 한 약업사허가를 받은바도 없이 한약업사자격인정서의 교부를 청구할권리가 있다고 할 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1983.11.27. 피고가 무약면해소책의 일환으로 시행한 한약업사시험에 영업허가예정지역을 강원 횡성군 공근면으로 정하여 응시하였으나, 피고는 한약업사시험에 응시할 수 있는자는 5년 이상 한의원 또는 한약업소에서 한약취급업무에 종사한 경력이 있어야 한다는 약사법시행령 제27조 소정의 응시자격을 증명하기 위하여 원고가 제출한 경력증명서의 내용이 신빙성이 없다는 이유로 1984.1.7. 불합격 처분하였고 , 원고는 1989.8.21.에 이르러 위 경력증명서의 내용은 사실과 부합하므로 위 불합격처분은 당연 무효이고, 따라서 원고가 위 한약업사 시험에 합격하였음을 전제로 피고에게 한약업사자격인정서의 교부신청을 하였으나 피고는 같은해 9.5. 원고가 위 한약업사 시험에 합격한 바 없다는 이유로 위 신청의 반려처분을 하였다는 것이다.

2. 원심은 원고가 5년이상 한의원에서 한약취급업무에 종사한 경력이 있어 약사법시행령 제27조 소정의 응시자격을 갖추었다는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 이유로 피고의 위 반려처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배된다거나 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 판단유탈이나 법리오해의 위법도 없다.

3. 그리고 사실관계가 위 1에서 본 바와 같은 것이라면 설사 위 경력증명서의 내용이 사실에 부합하는 것이었다고 하여 피고가 한 불합격처분은 당연무효이고 원고가 위 시험에 당연히 합격한 것이라고 할 수 없고, 원고가 위 시험의 필기나 실기시험에서는 합격에 필요한 점수를 획득하였다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.

또한 약사법에서 인정하는 한약업사는 위와 같은 시험에 합격하고 도지사로부터 의약품판매허가를 얻어야 될 수 있는 것이므로( 당원 1989.11.10. 선고 89누2158 판결 참조) 원고가 위 시험에 응시하면서 제출한 위 경력증명서의 내용이 사실에 부합하는 경우라고 하여도, 위 시험에 불합격되었고 이 불합격처분에 대하여 쟁송을 제기한 바 없으며 피고로부터 한약업사허가를 받은 바도 없이 한약업사자격인정서의 교부를 청구할 권리가 있다고 할 수 없는 것이다.

4. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다.

5. 원고는 소각하부분에 대하여도 불복을 제기하였으나 이 부분에 대하여 상고이유로서 주장하는 바가 없다.

6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.