가. 사실오인의 점 피고인은 공범인 C가 스쿠터를 절취하는 사이 망을 보는 역할만을 하였을 뿐이므로, 피고인은 특수절도의 정범이 아닌 절도 방조범에 불과하다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 형법 제30조의 공동정범이 성립하기 위하여는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행하였을 것이 필요하고, 여기서 공동가공의 의사란 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지함이 없이 용인하는 것만으로는 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다

(대법원 2003. 3. 28. 선고 2002도7477 판결 등 참조). 한편, 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있다고 할 것이므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88도1247 판결). 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 남자친구인 C와 함께 집으로 돌아오던 중 피해자의 집 마당에 세워진 오토바이를 발견하였고, C가 위 오토바이를 타고 남평에 가자고 제안하자 C와 함께 피해자의 마당 안으로 들어가 피고인이 위 오토바이를 움직이려 하였으나, 위 오토바이가 피고인의 힘으론 움직이지 않자 피고인은 마당 밖으로 나와 망을 보고 C가 위 오토바이를 밖으로 끌고 나와 절취한 사실이 인정된다(증거기록 제57면 참조). 위 인정사실에 의하면 피고인은 단순히 C의 절도...

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