2. 피고와 소외인 사이에 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2011. 12. 5. 체결된 근저당권설정계약을 취소한다.

3. 피고는 원고에게 130,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

4. 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 소외 주식회사 에포코아이앤에스(이하 ‘소외회사’라 한다)는 아래 표 기재와 같이 중소기업은행으로부터 6건의 대출을 받았고(이하 ‘이 사건 대출채권’이라 한다), 대표이사이던 소외인은 이에 연대보증을 하였다.

나. 소외회사가 대출금 변제를 지체하자 중소기업은행은 2012. 3. 22. 소외회사에 대한 대출을 신용보증한 신용보증기금에게 보증사고 발생을 알리고, 기한이익 상실 등을 이유로 2012. 4. 3. 소외회사 소유의 부동산에 대하여 부동산 임의경매신청을 하였다.

다. 중소기업은행은 2012. 5. 29. 신용보증기금으로부터 이 사건 대출채권 중 617,500,000원을 대위변제 받았다. 중소기업은행은 변제 받은 부분을 제외한 나머지 채권을 2012. 11. 27. 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이에, 2012. 12. 21. 엔에스제사차유동화전문 유한회사에 순차 양도하였다.

라. 소외회사 소유의 담보 부동산에 대하여 진행된 부동산 임의경매절차에서 이 사건 대출채권의 양수인 엔에스제사차유동화전문 유한회사는 2013. 4. 4. 원금 및 이자로 1,955,705,985원을 배당받았다. 위와 같이 배당받은 부분을 제외한 나머지 채권은 2014. 12. 5. 원고에게 최종 양도되었다.

마. 원고는 광주지방법원 2015차전847호 로 소외회사와 소외인을 상대로 지급명령 신청을 하였다. 위 법원은 2015. 1. 19. ‘소외회사와 소외인은 연대하여 268,667,914원 및 이에 대하여 2013. 4. 5.부터 2015. 2. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라’는 지급명령결정을 하였고 위 결정은 2015. 2. 28. 확정되었다(이하 ‘이 사건 채권’이라 한다).

바. 한편, 피고는 2011. 12. 5. 소외인과 소외인 소유의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하고(이하 ‘이 사건 근저당권설정계약’이라 한다), 2011. 12. 6. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제71438호로 채권최고액 130,000,000원의 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다).

사. 이 사건 부동산에 대하여 부산지방법원 2015타경9225호 로 경매가 진행되어 2015. 11. 6. 배당기일에서 피고는 근저당권자의 자격으로 3순위로 130,000,000원을 배당받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 12, 13, 15호증, 을 제4호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 본안 전 항변의 요지

채권양도가 있는 경우에 채권양도인이 사해행위 취소원인을 안 시점을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단해야 한다.

이 사건 대출채권의 양도인인 중소기업은행은 신용보증기금에 보증사고 발생을 알리고, 그에 따라 신용보증기금으로부터 이 사건 대출채권의 일부를 대위변제까지 받았으므로, 중소기업은행은 적어도 일부 대위변제 받은 2012. 5. 29.경 이미 사해행위 사실을 알고 있었다.

그렇지 않더라도 신용보증기금은 2012. 5. 31. 사해행위를 원인으로 한 근저당권말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 근저당권설정등기에 대한 가처분결정을 받았고, 그 이후에 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이 및 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 대출채권을 순차 양수받았으므로, 위 양도회사들은 적어도 2012. 12.경 사해행위 사실을 알고 있었다.

따라서 이 사건 주위적 청구인 사해행위취소의 소는 그로부터 1년의 제척기간이 도과한 이후에 제기되었으므로 부적법하다.

나. 판단

1) 채권자취소권의 행사에 있어서 제척기간의 기산점인 채권자가 ‘취소원인을 안 날’이라 함은 채무자가 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 알게 된 날을 의미하는데, 이는 단순히 채무자가 재산의 처분행위를 한 사실을 아는 것만으로는 부족하고, 구체적인 사해행위의 존재를 알고 나아가 채무자에게 사해의 의사가 있었다는 사실까지 알 것을 요하며, 이때 그 제척기간의 도과에 관한 입증책임은 채권자취소소송의 상대방에게 있다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다71684 판결 등 참조).

2) ① 채권양도의 경우 채권은 동일성을 유지한 채 양도되나, 사해행위 취소원인을 아는 것은 채권자의 주관적 인식에 관한 것이고, 채권양도가 특정승계에 해당하는 이상 그러한 주관적 사정까지 동일성을 유지한 채로 양도된다고 할 수 없는 점, ② 제척기간과 관련하여 민법 제406조 제2항 은 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년 이내라는 제한 외에도 법률행위 있는 날로부터 5년 내라는 객관적인 제척기간을 또 정하고 있으므로, 채권양도로 인하여 취소원인을 안 날이라는 제척기간의 기산점이 달라지는 결과가 되더라도 불안정한 법률관계의 장기간 지속을 방지하려는 단기 제척기간의 취지에 반한다고는 보기 어려운 점, ③ 만일 채권양도인을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단한다면, 피보전채권을 양수받은 양수인은 소송당사자도 아닌 제3자의 주관적 인식상태에 따라 사해행위취소의 소를 제기할 기회 자체를 박탈당하게 되어 불공평한 결과가 초래되는 점 등에 비추어 볼 때, 사해행위가 있은 후 피보전채권이 양도된 경우에는 취소권을 행사하는 채권양수인을 기준으로 하여 사해행위취소의 소의 제척기간을 기산해야 한다.

원고는 2014. 12. 5. 이 사건 채권을 양수받고, 이 사건 부동산에 관한 가압류결정이 있었던 2015. 2. 17.경에야 소외인의 사해행위 사실을 알게 되었는데, 이 사건 소는 그로부터 1년이 경과되기 전인 2015. 3. 17. 제기된 사실이 기록상 명백하므로, 이 사건 주위적 청구인 사해행위 취소의 소는 적법하다.

3) 설령 피고의 주장과 같이 채권양도인을 기준으로 제척기간 도과 여부를 판단하더라도, 앞서 든 각 증거, 갑 제22호증, 을 제6, 7호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 볼 때, 피고가 제출한 증거들만으로는 채권양도인들(중소기업은행, 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이, 엔에스제사차유동화전문 유한회사)이 소외인이 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 그 채권 보유 당시 이미 알고 있었다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

① 중소기업은행은 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관하여 가압류, 근저당권설정, 부동산강제경매신청 등의 채권보전조치를 한 사실이 없다(최종 양수인인 원고가 2015. 2. 17.경에 이르러서야 이 사건 부동산에 관하여 가압류결정을 받았을 뿐이다).

② 연대보증인의 법률행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 주채무자의 일반적인 자력은 고려할 요소가 아니다. 따라서 중소기업은행이 2012. 4. 3. 소외회사 소유의 부동산에 대하여 부동산임의경매신청을 하였다고 하여 연대보증인인 소외인의 무자력 및 이 사건 근저당권설정계약 체결사실을 알았다고 단정할 수 없다. 또한 중소기업은행이 금융기관이란 사실을 감안하더라도 주채무자에 대한 채권보전조치를 할 때 반드시 연대보증인의 재산 보유 여부를 조사하여야 할 의무가 있는 것도 아니다.

③ 신용보증기금은 2012. 5. 31. 사해행위를 원인으로 한 근저당권말소등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 근저당권설정등기에 대한 가처분결정을 받고, 2012. 9. 3. 소외회사와 소외인 및 피고 등을 상대로 사해행위 취소의 소( 부산지방법원 2012가합43815 )를 제기하였다가 2013. 8. 21. 피고에 대한 소취하서를 제출하여 위 소는 2013. 9. 6. 취하되었다. 그러나 이는 모두 신용보증기금이 중소기업은행에게 대위변제한 이후에 이루어진 것일 뿐이고, 신용보증기금이 중소기업은행에게 위와 같은 사해행위취소의 소 제기사실을 통지하였다거나 중소기업은행이 그 같은 사실을 알았다고 볼 만한 자료가 없다.

④ 이 사건 근저당권설정등기가 경료된 이후에 신용보증기금, 국민은행, 중소기업진흥공단은 이 사건 부동산에 관하여 각 부동산가압류등기를 마쳤다. 그러나 신용보증기금, 국민은행, 중소기업진흥공단은 모두 중소기업은행과 별개의 기관에 해당하고, 위 기관들이 소외인 소유의 이 사건 부동산에 가압류 결정을 받았다고 하여 중소기업은행이 소외인의 채무초과 상태를 알았다고 볼 수는 없다. 게다가 중소기업은행은 위 기관들과는 달리 소외회사 소유의 부동산에 관하여 채권최고액 24억 원의 근저당권을 설정받고 그 임의경매절차가 진행 중이었으므로, 연대보증인 소유 부동산의 존재 여부에 대한 탐색절차까지 필요하였을 것으로 보이지 않는다.

⑤ 페닌슐라 유겐 세케닌 지교 쿠미아이, 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 대출채권을 양수받을 당시에 소외인 소유의 이 사건 부동산에 관한 등기부를 열람하였거나 이 사건 부동산의 존재를 확인하였다고 볼 만한 자료가 없다. 비록 위 양도회사들이 부실채권의 매입 및 회수 등을 목적으로 설립된 회사라고 하더라도, 위 양도회사들은 소외회사 소유의 담보 부동산에 관한 부동산임의경매절차( 부산지방법원 2012타경9644 )가 진행 중인 상태에서 중소기업은행으로부터 이 사건 대출채권을 양도받은 점, 엔에스제사차유동화전문 유한회사는 2013. 4. 4. 위 임의경매절차에서 1,955,705,985원을 직접 배당받았으며, 이후 원고에게 잔존 채권을 재매각한 점 등에 비추어 볼 때, 위 양도회사들은 담보부채권만을 전문으로 매입한 다음에 최대한 높은 가격에 매각하여 채권을 회수하는 일을 주된 업무로 할 뿐이고, 그 이외에 다른 채권관리를 하지는 않는 것으로 보인다.

따라서 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

4) 이와 관련하여 피고는, 중소기업은행과 엔에스제사차유동화전문 유한회사가 이 사건 채권을 보유하고 있을 당시에 이미 사해행위 취소원인이 있음을 알고 있었고, 원고는 위와 같이 사해행위 취소권 행사의 제척기간이 도과한 채권을 양수받았으므로, 피고는 민법 제451조 제2항 에 따라 채권양수인인 원고에게 사해행위 취소권 행사의 제척기간이 도과하였음을 이유로 대항할 수 있다고 주장한다.

그러나 위 조항은 채권양도에 있어서 채무자의 대항력에 관한 것이므로 사해행위취소소송에서의 수익자에 불과한 피고가 위와 같은 채무자의 대항력을 원용할 수는 없다. 또한 위에서 본 것과 같이 피고가 제출한 증거들만으로는 채권양도인들이 소외인이 채권자를 해함을 알면서 사해행위를 하였다는 사실을 그 채권 보유 당시 이미 알고 있었다는 점을 인정하기도 부족하다.

따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 주위적 청구에 관한 판단

1) 사해행위의 성립

가) 피보전채권의 존재

위에서 본 것과 같이 소외인과 피고가 이 사건 근저당권설정계약을 체결하기 이전에 소외인이 중소기업은행과 이 사건 대출채권에 대한 연대보증계약을 체결하여 피보전채권이 이미 발생하여 존재(2010. 1. 22.자 2억 원의 중소기업 시설자금대출은 소외인의 연대보증일이 이 사건 근저당권설정계약 이후이므로 제외)한 사실이 인정된다.

나) 사해행위 및 사해의사

어느 특정 채권자에 대한 담보제공행위가 사해행위가 되기 위해서는 채무자가 이미 채무초과 상태에 있을 것과 그 채권자에게만 다른 채권자에 비하여 우선변제를 받을 수 있도록 하여 다른 일반 채권자의 공동담보를 감소시키는 결과를 초래할 것을 그 요건으로 하므로, 채무자의 담보제공행위가 사해행위가 되는지 여부를 판단하기 위해서는 채무자의 재산상태를 심리하여 채무초과 여부를 밝혀보아야 한다( 대법원 2000. 4. 25. 선고 99다55656 판결 등 참조).

갑 제1, 6, 11호증, 을 제8호증의 각 기재, 제1심 법원의 국토교통부에 대한 2015. 6. 29.자 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 적극재산은 ① 개별공시지가 18,704,200원 상당의 경북 청도군 (주소 생략) 임야 91,240㎡와 ② 시가 297,500,000원 상당의 이 사건 부동산인 사실이 인정된다.

한편, 갑 제1, 7, 12호증의 각 기재, 제1심 법원의 중소기업진흥공단에 대한 사실조회 결과에 의하면, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 소극재산으로는 ① 중소기업진흥공단에 대한 채무 150,000,000원, ② 중소기업은행에 대한 대출채무 1,721,953,801원 등이 있었으므로, 이 사건 근저당권설정계약 당시 소외인의 소극재산이 적극재산을 초과하여 채무초과상태에 있었던 사실이 주1) 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 채무초과 상태에 있던 소외인이 특정 채권자인 피고에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하기 위하여 이 사건 근저당권설정계약을 체결하였으므로, 이는 원고를 비롯한 다른 채권자들의 이익을 해하는 것으로서 사해행위에 해당하고, 소외인은 이 사건 근저당권설정계약으로 인하여 채권자들의 공동담보를 감소시켜 채권자의 채권을 완전하게 만족시킬 수 없게 된다는 사실을 인식하였다고 할 것이며, 채무자인 소외인의 사해의사가 인정되는 이상 수익자인 피고의 악의는 추정된다.

다) 소결론

따라서 피고와 소외인 사이의 이 사건 근저당권설정계약은 사해행위로서 취소되어야 한다.

2) 원상회복의 방법 및 범위

사해행위가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 수익자 또는 전득자가 배당금을 지급받은 경우에는, 채권자는 원상회복방법으로 수익자 또는 전득자를 상대로 배당으로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다( 대법원 2014. 12. 11. 선고 2011다49783 판결 등 참조).

소외인과 피고 사이에 이 사건 근저당권설정계약이 체결된 이후에 이 사건 부동산에 대하여 임의경매절차가 진행되어 피고가 2015. 11. 6. 배당기일에서 이 사건 근저당권자의 자격으로 130,000,000원을 배당받은 사실은 앞에서 본 것과 같으므로, 피고는 원고에게 이 사건 근저당권설정계약의 취소에 따른 원상회복으로서 위 배당금 130,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3) 피고의 항변에 관한 판단

피고는 당시 소외인의 신용상태 등에 대해 전혀 알지 못하였으므로, 이 사건 근저당권설정계약이 일반 채권자를 해한다는 것을 알지 못하였다고 항변한다. 그러나 을 제1, 2, 3호증의 각 기재만으로는 피고의 선의를 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다

나. 예비적 청구에 관한 판단

원고는 예비적으로 ① 피고와 소외인 사이에 체결된 준소비대차계약은 통정허위로서 무효이거나 ② 피고가 이미 투자금 전액을 상환받아 더 이상 소외인의 채무가 존재하지 않음에도 피고가 130,000,000원을 배당받았으므로, 원고는 소외인을 대위하여 피고에게 위 130,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 청구한다.

예비적 청구는 주위적 청구가 인용될 것을 해제조건으로 하여 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태이다. 이 사건에서 원고의 주위적 청구인 사해행위취소 및 원상회복이 모두 받아들여지는 경우에 해당하므로, 예비적 청구에 대하여는 별도로 판단하지 아니한다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 주위적 청구는 이유 있어 이를 인용해야 한다. 이 사건 소를 각하한 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 받아들여 이를 취소하되, 이 사건은 본안판결을 할 수 있을 정도로 심리가 되어 있으므로 민사소송법 제418조 단서에 의하여 당원이 스스로 본안판결을 하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 피고 소송대리인은 제1심 5회 변론기일에 연대보증채무자 소외인의 무자력을 인정하는 진술을 하였다.