항소심이 항소 이유로 포함되지 않은 사유를 들어 제 1 심판결을 파기하고 자판할 때에는 그 형을 정하는 과정에서 항소인이 주장하는 양형 부당의 항소 이유에 관하여도 판단한 것으로 볼 것이고, 별도로 그 항소 이유의 당부에 관한 판단을 명시하지 아니하였다고

하여 판단을 누락하였다고

할 것은 아니다( 대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3035 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심은 공소장 변경을 이유로 직권으로 제 1 심판결을 파기하고 변론을 거쳐 피고인에 대한 형을 정한 사실을 알 수 있으므로, 원심이 피고인의 양형 부당의 항소 이유에 대하여 따로 판단하지 아니하였다고

하여, 거기에 상고 이유 주장과 같이 판단 누락의 위법이 있다고

할 수 없다.

그리고 원심의 양형판단에 양형 사유에 관한 심리 미진의 위법이 있다는 취지의 주장은 결국 양형 부당 주장에 해당한다.

그런 데 형사 소송법 제 383조 제 4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형 부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당 하다는 취지의 주장은 적법한 상고 이유가 되지 못한다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

참조판례