2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 2, 제3호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 제2호증의 1 내지 4, 제3호증, 제4호증의 1 내지 4, 제5호증의 1, 2, 제6호증의 1 내지 3, 제11호증 내지 제13호증의 각 1 내지 10의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되고, 반증이 없다.

가. 원고는 1995. 4. 28.부터 곡물가공 및 식품제조업, 음식점업 등을 목적으로 하는 롯데리아 가맹점인 소외 1 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)의 대표이사로 재직하였다.

나. 피고는 2002. 4.경 소외 회사에 대한 세무조사를 한 결과, 소외 회사가 1999 사업연도에 60,872,900원(부가가치세 5,533,900원 포함), 2000 사업연도에 121,925,100원(부가가치세 11,084,100원 포함), 2001 사업연도에 83,608,800원(부가가치세 7,600,800원 포함) 등 합계 266,406,800원(이하 ‘이 사건 소득금액’이라 한다) 상당을 매출에서 누락 신고한 사실을 확인하고, 이 사건 소득금액을 익금에 산입하여 소외 회사에 대하여 법인세 및 부가가치세를 부과한 뒤, 이 사건 소득금액의 귀속이 불분명한 것으로 보고 이를 소외 회사의 대표이사인 원고에 대한 상여로 소득처분하여, 2002. 5. 4. 소외 회사가 폐업으로 통지서를 송달받을 수 없다고 보아 원고에게 소득금액변동통지를 하고, 이에 따라 2002. 7. 2. 원고에게 1999년 귀속분 종합소득세 21,327,680원(신고·납부불성실가산세 7,676,257원 포함, 납부불성실가산세 기산일 2000. 6. 1.), 2000년 귀속분 종합소득세 51,844,480원(신고·납부불성실가산세 14,452,959원 포함, 납부불성실가산세 기산일 2001. 6. 1.), 2001년 귀속분 종합소득세 20,274,300원(신고·납부불성실가산세 3,253,125원 포함, 납부불성실가산세 기산일 2002. 6. 1.)을 각 부과·고지하는 이 사건 처분을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고가 위 처분사유와 관계법령을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 아래와 같은 사유를 들어 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

첫째, 원래 소외 회사는 원고가 1,000만 원, 소외 2가 2,500만 원, 소외 3이 1,500만 원 등 합계 5,000만 원을 공동 출자하여 설립한 법인인데, 원고와 소외 2, 소외 3 등 3인은 소외 회사를 공동으로 경영하면서 각자의 출자비율에 따라 수익금을 분배받았고, 이 사건 소득금액 역시 각자의 위 출자비율에 따라 분배받은 것으로 그 귀속이 불분명한 경우에 해당되지 아니함에도, 단지 원고가 법인등기부상 소외 회사의 대표이사로 등재되어 있다는 이유만으로 이 사건 소득금액 전부를 원고에 대한 상여로 소득처분한 것은 부당하다.

둘째, 소득처분에 의한 이 사건 소득금액 변동통지는 소외 회사에 대한 위 법인세 부과처분고지서가 적법하게 송달되어 위 법인세 부과처분의 효력이 발생되었음을 전제로 성립한다 할 것인데, 피고가 위 법인세 부과처분고지서를 소외 회사에게 송달하지 아니하여 위 법인세 부과처분의 효력이 발생하지 아니하였는데도 이 사건 소득금액 변동통지를 하였으므로 무효이고, 설령 그렇지 않다 하더라도, 피고가 소외 회사를 상대로 이 사건 소득금액 변동통지를 하지 아니한 채 원고에게 바로 그 통지를 한 것은 별지 관계법령 4. 소득세법시행령(이하 같다) 제192조 제1항 에 위배되어 위법하다.

셋째, ⅰ) 소득세법시행령 제134조 제1항 에 의하면 이 사건 소득금액 변동통지에 의한 종합소득세 신고·납부기한은 원고가 소득금액변동통지를 받은 2002. 5. 4.이 속하는 달의 다음달 말일인 2002. 6. 30.이고, 별지 관계법령 3. 소득세법(이하 같다) 제81조 제2항 에 의하면 소득세를 수시부과 하는 경우 당해 세액 및 수입금액에 대하여는 신고불성실가산세를 적용하지 아니하도록 되어 있는데도, 이 사건 처분은 위 종합소득세 신고기한 이전인 2002. 6. 28.과 같은 달 29.에 수시부과 결정이 이루어졌으므로 신고불성실가산세를 부과할 수 없고, ⅱ) 소득처분에 의한 조세채권채무의 성립에 있어 그 소득처분이 있기 전에 당해 과세대상인 소득의 존재를 인정할 근거는 없고, 아직 존재하지 아니하는 소득에 대하여는 그 지급으로 인한 원천납세의무는 물론 소득발생으로 인한 소득세납세의무의 성립이란 있을 수 없다 할 것인데, 이 사건 소득금액 변동통지에 의한 종합소득세 납부기한은 앞서 본 2002. 6. 30.이고, 이 사건 소득금액은 피고가 원고에 대하여 소득금액변동통지서를 발송한 2002. 5. 4.경에야 비로소 존재하게 되었다 할 것이므로, 납부불성실가산세 적용기간은 2002. 7. 1.부터 기산하여야 함에도 불구하고 피고가 소득세법 제70조 에 의한 종합소득 과세표준확정신고기한 다음날부터 납부불성실가산세를 가산한 것은 잘못이다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

⑴ 원고의 첫째 주장에 대한 판단

장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명치 않은 한 과세관청은 법인세법 제67조 및 같은 법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없는 것이고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 납세자에게 있다 할 것인바( 대법원 1992. 8. 14. 선고 92누6747 판결 등 참조), 과연 이 사건 소득금액이 원고와 소외 2, 소외 3 등 3인에게 각자의 출자비율에 따라 귀속되었는지 여부에 관하여 보건대, 이에 부합하는 갑 제4호증의 1, 2, 제5호증의 각 기재는 믿을 수 없고, 갑 제2호증의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이 사건 소득금액의 귀속이 분명하다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

⑵ 원고의 둘째 주장에 대한 판단

㈎ 소득세법시행령 제192조 제1항 , 제2항 에 의하면, 법인(법인의 소재지가 분명하지 아니하거나 그 통지서를 송달할 수 없는 경우에는 소득처분을 받은 거주자)이 소득금액변동통지를 받은 날에 소득처분에 의한 법인소득금액이 지급된 것으로 보도록 규정되어 있을 뿐 법인세 부과처분고지서의 송달을 소득처분에 의한 소득 발생의 전제요건으로 규정하고 있지 아니하므로, 설령 소외 회사가 피고로부터 위 법인세 부과처분고지서를 송달받지 못하였다손 치더라도, 그것만으로 이 사건 소득금액 변동통지가 무효라고 볼 수 없다 할 것이다.

㈏ 게다가 을 제4호증의 4, 제5호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 소외 회사는 2001. 6. 30.경 소외 4에게 사업장 일체를 양도하고 그때부터 영업을 중단하였다가 2001. 7. 31. 폐업조치된 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 위 인정사실에 의하면, 2002. 5. 4. 이 사건 소득금액 변동통지 당시 피고가 소외 회사에게 위 통지서를 송달할 수 없었던 것으로 볼 수 있다.

㈐ 따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수가 없다.

⑶ 원고의 셋째 주장에 대한 판단

㈎ 신고불성실가산세 부분

⒜ 소득세법 제81조 제2항 이 적용되는지 여부

소득세법 제81조 제2항 의 규정에 의하면 소득세법 제82조 의 규정에 의하여 수시부과한 경우 당해 세액 및 수입금액에 대하여는 신고불성실가산세를 적용하지 아니하도록 되어 있기는 하나, 이 사건 처분은 소득세법 제82조 소정의 사유에 의하여 한 수시부과결정 처분이 아니라, 피고가 소외 회사에 대한 세무조사를 한 결과 소외 회사가 신고한 1999년 내지 2001년 사업연도의 각 법인세 과세표준과 세액 내용에 앞서 본 바와 같은 이 사건 소득금액 상당의 매출 누락이 있는 것을 확인하고, 법인세법 제66조 제2항 제1호 , 제67조 , 법인세법시행령 제106조 제1항 제1호 및 소득세법시행령 제192조 제1항 , 제2항 의 각 규정에 따라 소외 회사에 대한 위 각 사업연도의 법인세 과세표준을 경정함에 있어서 익금에 산입한 이 사건 소득금액을 원고에 대한 상여로 소득처분하여 소득금액변동통지를 하고, 이에 따라 그 소득자인 원고에 대하여 종합소득세로 부과 고지한 처분이므로, 이 사건 처분이 소득세법 제82조 소정의 사유에 의하여 한 수시부과 처분임을 전제로 신고불성실가산세 부과대상이 아니라는 원고의 위 부분 주장은 이유 없다.

⒝ 이 사건 처분이 추가신고 자진납부기한 이전에 이루어졌는지 여부

소득세법 제70조 제1항 , 소득세법시행령 제134조 제1항 의 규정에 의하면, 이 사건 소득금액 변동통지에 의한 종합소득세 추가신고·자진납부기한은 원고가 소득금액변동통지를 받은 2002. 5. 4.이 속하는 달의 다음달 말일인 2002. 6. 30.이고, 한편 이 사건 처분은 그 이후인 2002. 7. 2.에 이루어졌음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 처분이 위 추가신고기한 이전에 이루어졌음을 전제로 신고불성실가산세 부과대상이 아니라는 원고의 위 부분 주장도 받아들일 수가 없다.

㈏ 납부불성실가산세 부분

소득세법시행령 제192조 제1항 단서의 규정에 의하여 소득금액변동통지서를 받은 거주자가 같은 법 시행령 제134조 제1항 의 규정에 따라 추가신고·자진납부를 하지 아니한 경우에는 신고 누락한 소득에 대한 납부불성실가산세는 당해 소득에 대한 종합소득 과세표준확정신고기한 다음날부터 계산한다 할 것인바, 원고가 이 사건 소득금액 변동통지서를 받은 날이 속하는 달의 다음달 말일인 2002. 6. 30.까지 이 사건 종합소득세를 추가신고·자진납부하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 피고가 소득세법 제70조 에 따라 당해 소득에 대한 종합소득 과세표준확정신고기한 다음날부터 납부불성실가산세를 가산한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이어서, 원고의 위 부분 주장 역시 이유 없다(원고가 들고 있는 대법원 1992. 7. 14. 선고 92누4048 판결 은, 당해 사업연도에 실지로 발생한 법인 수익이 소득처분의 대상자인 대표자에게 실지 귀속되었을 개연성이 전혀 없는 이른바 기업회계와 세무회계 간의 세무조정에 기한 가상수치일 뿐인 소득금액에 대하여는 과세청의 소득금액변동통지에 의해 소득의 지급이 있는 것으로 의제되기 전에 그 소득처분 대상자에게 소득이 발생하였다고 보는 것은 부당하므로, 과세연도 종료 당시로서는 전혀 그 원천납세의무가 성립될 여지조차 없는 경우에까지 당해 소득이 지급의제되기 전의 소득의 귀속연도로 소급하여 그 과세연도의 종료시에 종합소득세 납세의무가 성립되는 것을 당연히 긍정하는 것으로 해석되어서는 아니 된다는 요지의 판례로서 그 사안과 취지를 달리하는 것이므로, 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다).

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 주문과 같이 판결한다.