2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

[인정 근거 : 다툼 없는 사실, 갑1호증의 1, 갑2, 3호증, 갑4호증의 1, 2, 갑5호증의 1, 2, 갑7, 8호증, 을1호증, 을2호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 변론 전체의 취지]

가. 인천광역시 서구 도시계획 연희1지구 토지구획정리사업(이하 “이 사건 사업”이라고 한다)은 1989. 11. 17. 도시계획결정이 고시되고, 1990. 12. 20. 사업시행이 인가되고, 1991. 7. 10. 환지계획이 인가되고, 1998. 5. 12. 환지처분을 위한 환지계획 변경 및 공사완료가 공람공고되고, 같은 해 6. 18. 토지구획정리사업 택지조성 및 도로축조공사가 준공되고(준공검사일 같은 해 6. 30.), 같은 해 12. 3. 환지확정처분으로 사업이 완료되었다.

나. 이 사건 사업 시행 전의 원고 소유의 인천 서구 심곡동 106-2 답 1,478㎡(이하 “이 사건 종전 토지”라고 한다)는 이 사건 사업 시행 과정에서 1991. 7. 11. 50블럭 4롯트 460.8㎡와 50블럭 21롯트 365.4㎡로 환지예정 되었다가, 1998. 12. 3. 같은 동 339-18 대 447.2㎡(이하 “이 사건 토지”라고 한다)와 같은 동 339-15 대 362.7㎡로 각 환지확정처분 되었다(이 사건 토지는 이 사건 종전 토지 중 일부가 제자리환지된 것이다).

다. 원고는 1988. 1. 21. 이 사건 종전 토지를 소외 1에게 임대차기간 1년(월 차임 금50,000원)으로 정하여 임대하는 내용의 임대차계약을 소외 1과 체결하였고, 위 임대차계약이 묵시적으로 갱신되다가(다만, 1989년경부터 월 차임은 금100,000원으로 증액되었다) 1996. 3.경부터 소외 1이 차임을 연체하여 1997. 10. 18. 원고가 위 임대차계약을 해지하였다.

라. 소외 1은 원고로부터 임차한 이 사건 종전 토지상에 주택과 사무실 등을 무허가로 건축하고 (상호 생략)상사라는 상호로 고물상 영업을 하여 왔으며, 소외 1이 무허가로 건축한 위 주택과 사무실 등(이하 “이 사건 지장물”이라고 한다)은 이 사건 종전 토지 중 일부가 제자리환지된 이 사건 토지상에 존재하고 있었다.

마. 이 사건 사업 시행 과정에서 이 사건 지장물에 관하여 소외 1과 피고 사이에 보상협의가 진행되었으나 소외 1의 과다한 보상금 요구로 인하여 협상이 되지 않자, 피고는 이 사건 토지 부분을 제외한 채 이 사건 토지의 주위 토지를 높이 2m 정도로 성토하여 택지조성공사를 하고 준공검사를 마친 다음 환지확정처분을 하였다.

바. 원고는 2000년경 소외 1을 상대로 이 사건 지장물의 철거 및 이 사건 지장물의 부지의 인도를 구하는 등의 소송을 제기하여 제1심( 인천지방법원 2001. 3. 8. 선고 2000가단33705 판결 ) 및 제2심( 인천지방법원 2001. 9. 21. 선고 2001나3856 판결 )에서 모두 승소하였고, 위 제1심 승소판결에 기하여 이 사건 지장물 철거 및 그 부지 인도에 관한 대체집행 결정( 인천지방법원 2001. 5. 31.자 2001타기3306 결정 )을 받아 2001. 11. 1. 그 대체집행을 하였다.

사. 원고는 2003. 2. 5. 이 사건 토지 중 205.2㎡ 부분을 특정하여 소외 2에게 매도하였고(다만, 등기는 같은 해 3. 4. 이 사건 토지 중 447.2분의 205.2 지분에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하였다), 소외 2 소유 토지 부분은 2m 높이로 성토되어 현재 상가 건물이 건축되어 있다.

2. 원고의 주장

원고는 이 사건 청구원인으로 다음과 같이 주장한다.

가. 피고는 구 토지구획정리사업법 제40조 및 현행 도시개발법 제37조 의 규정에 의하여 사업시행자로서 환지예정지상의 장애물을 이전, 제거할 권한이 있으므로, 이 사건 사업 시행 과정에서 환지예정지인 이 사건 토지상에 있는 소외 1 소유의 이 사건 지장물에 대하여 행정대집행 등을 통하여 이를 이전, 제거한 다음 이 사건 토지에 대하여 택지조성을 완료하여야 할 의무가 있다.

나. 그런데, 피고는 위와 같은 의무를 위반하여 이 사건 지장물의 이전, 제거를 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 채, 이 사건 토지상에 있는 이 사건 지장물이 제거되지 않았음을 이유로 이 사건 토지를 택지조성사업 대상에서 제외하여 이 사건 토지에 대한 택지조성을 완료하지 않고 서류상 택지조성사업을 완료한 것으로 처리하여 확지확정처분을 하여 이 사건 사업을 완료하는 위법행위를 저질렀다.

다. 또한, 피고는 원고에게 공문으로 이 사건 토지에 관하여 택지조성공사를 시행할 의무를 인정하고 이를 시행하여 주기로 약속하였음에도 이를 이행하지 아니한 위법행위를 저질렀다.

라. 위와 같은 피고의 위법행위로 말미암아 이 사건 토지의 소유자인 원고는 이 사건 토지에 대한 택지조성이 완료되었을 경우 이 사건 토지를 임대하여 얻을 수 있었던 임료 상당의 수익을 얻지 못하는 손해를 입게 되었다.

마. 따라서, 피고는 원고에게, ① 1998. 6. 30.부터 소외 2에게 이 사건 토지 중 일부를 매도한 2003. 3. 3.까지의 이 사건 토지에 관한 임료 상당 손해금인 합계 금40,493,513원과 이에 대한 지연손해금 및 ② 1998. 7. 1.부터 2004. 2. 4.까지 이 사건 토지 중 일부( 소외 2에게 매도한 부분을 제외한 나머지 부분)에 관한 임료 상당 손해금인 월 금505,780원의 비율로 계산한 금원을 배상할 책임이 있다.

3. 판단

가. 피고의 부작위로 인한 위법행위 여부

피고가 행정대집행 등의 조치를 취하여 이 사건 지장물을 제거하고 이 사건 토지에 대하여 택지조성공사를 하여야 함에도 이를 하지 아니한 것이 부작위로 인한 위법행위에 해당한다는 원고의 주장에 관하여 살펴본다.

(1) 이 사건 사업 시행 당시 근거가 된 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호에 의하여 2000. 7. 1.자로 폐지된 것) 제40조 제1항 은 “시행자는 제56조 제1항 의 규정에 의하여 환지예정지를 지정하는 경우, 제58조 제1항 의 규정에 의하여 종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우나 공공시설의 변경 또는 폐지에 관한 공사를 시행하는 경우에 필요한 때에는 시행지구안에 있는 건축물등 및 장애물등을 이전하거나 제거할 수 있다”고 규정하고 있다.

이 사건 사업 완료 후 시행된 도시개발법(2000. 1. 28. 법률 제6242호)상 도시개발사업의 시행방식에는 “수용 또는 사용 방식”에 의한 사업시행과 “환지방식”에 의한 사업시행이 있는데, “환지방식”에 의한 사업시행의 경우 같은 법 제37조 제1항 은 “시행자는 제34조 제1항 의 규정에 의하여 환지예정지를 지정하거나 제36조 제1항 의 규정에 의하여 종전의 토지에 관한 사용 또는 수익을 정지시키는 경우 또는 대통령령이 정하는 시설의 변경 또는 폐지에 관한 공사를 시행하는 경우에 필요한 때에는 도시개발구역안에 있는 건축물 기타의 공작물 또는 물건(이하 "건축물등"이라 한다) 및 죽목·토석·울타리 등의 장애물(이하"장애물등"이라 한다)을 이전하거나 제거할 수 있다”고 규정하고 있다.

그러나, 위 규정들은 모두 필요한 경우 사업시행자에게 지장물을 이전하거나 제거할 수 있는 권능을 부여한 것일 뿐이고, 위 규정에 근거하여 사업시행자에게 지장물을 이전 또는 제거할 의무가 발생한다고 할 수는 없으며, 나아가 구 토지구획정리사업법이나 현행 도시개발법의 어디에도 사업시행자에게 지장물을 이전 또는 제거할 의무를 지우는 조항이 없다.

(2) 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호에 의하여 2003. 1. 1.자로 폐지된 것) 제64조 는 “토지나 물건을 인도 또는 이전할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없을 때( 제1호 ), 또는 기업자가 과실 없이 토지나 물건을 인도 또는 이전할 자를 알 수 없을 때( 제2호 )에는 시장, 군수 또는 구청장은 기업자의 청구에 의하여 토지 또는 물건의 인도나 이전을 대행하여야 한다”고 규정하고 있다.

또한, 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률(2002. 2. 4. 법률 제6556호) 제44조 제1항 은 “토지나 물건을 인도 또는 이전하여야 할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없는 때( 제1호 ), 또는 사업시행자가 과실 없이 토지나 물건을 인도 또는 이전하여야 할 의무가 있는 자를 알 수 없는 때( 제2호 )에는 시장, 군수 또는 구청장은 사업시행자의 청구에 의하여 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하여야 한다”고 규정하고 있다.

그러나, 앞서 본 바에 의하면, 이 사건의 경우는 이 사건 지장물을 이전하여야 할 의무가 있는 자를 알 수 없거나, 이 사건 지장물의 소유자인 소외 1이 고의나 과실 없이 이 사건 지장물을 인도할 의무를 이행할 수 없는 경우에 해당하지 아니함이 명백하다.

(3) 그렇다면, 결국 피고에게 이 사건 토지상에 존재하고 있는 이 사건 지장물을 행정대집행 등을 통하여 이전, 제거할 의무(나아가 이 사건 토지에 대하여 택지조성공사를 시행하여야 할 의무)가 있음을 규정하는 아무런 법률규정이 없음에도 불구하고, 이 사건 사업과 관련하여 피고에게 행정대집행 등을 통하여 이 사건 지장물을 이전, 제거하여야 할 법률상 의무가 있는데 이를 행하지 아니하여 위법하다는 것을 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 피고의 작위로 인한 위법행위 여부

한편, 원고의 주장을, 피고가 행정대집행 등을 통하여 이 사건 지장물을 이전, 제거하여야 함에도(나아가 이 사건 토지에 대하여 택지조성공사를 시행하여야 함에도) 불구하고 그러한 조치를 취하지 않고 이 사건 토지를 종전 현황 그대로 방치한 채 위와 같이 환지확정처분을 하여 이 사건 사업을 완료한 행위는 피고의 고의 또는 과실에 기한 위법행위에 해당하고, 따라서 피고는 그와 같은 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 한다는 취지로 해석한다고 하더라도, 피고의 위 환지확정처분이 고의 또는 과실에 기한 위법행위에 해당한다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(앞서 본 바와 같이 피고에게 원고 주장과 같이 이 사건 지장물 제거를 위하여 행정대집행을 하여야 할 의무가 없으므로, 그러한 행정대집행 조치를 취하지 않은 채 환지확정처분을 하여 이 사건 사업을 완료한 행위가 위법행위에 해당한다고 볼 수 없다), 원고의 위 주장도 이유 없다.

다. 피고의 약속 불이행으로 인한 위법행위 여부

원고는 또한, 피고가 2000. 1. 6. 및 2001. 11. 22. 원고에게 각 공문을 보내 이 사건 토지에 대하여 택지조성공사를 시행해 줄 의무를 인정하고 그 시행을 약속하였으며, 이에 따라 피고로서는 이 사건 토지에 관하여 택지조성공사를 시행할 의무가 있음에도 불구하고 그 의무를 이행하지 아니한 위법행위를 하였으므로, 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다는 취지의 주장을 하나, 갑4호증의 1, 2의 각 기재만으로는 피고가 원고에게 이 사건 토지에 대하여 택지조성공사를 시행해 줄 의무를 인정하였다거나 그 시행을 약속하였다는 취지의 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 이를 전제로 하는 원고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

따라서, 원고의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 제1심 판결은 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.