가. 원고의 주위적 청구를 각하한다.

나. 원고의 예비적 청구를 기각한다.

2. 소송총비용은 원고가 부담한다.

가. 주위적으로, 피고는 원고에게 212,000,000원 및 이에 대하여 2011. 12. 30.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(하자보수에 갈음한 손해배상청구).

나. 예비적으로, 피고는 원고에게 212,000,000원 및 이에 대하여 2010. 1. 28.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(불법행위로 인한 손해배상청구. 원고는 당심에서 예비적 청구를 추가하였다).

2. 항소취지

가. 원고

제1심 판결 중 아래에서 추가로 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 10,347,370원 및 이에 대하여 2011. 12. 30.부터 이 사건 소장 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고는 충남 공주시 (주소 1 생략) 및 (주소 2 생략) 지상 ○○○○○○아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 건축하여 분양한 사업주체로서 2004. 2. 23. 주식회사 대동종합건설(이하 ‘대동종합건설’이라 한다)에게 이 사건 아파트 신축공사를 계약금액 32,715,114,300원, 공사기간 2004. 2.부터 2006. 2. 28.까지로 정하여 도급하였다(이하 ‘이 사건 도급계약’이라 한다). 한편 원고는 2006. 3. 16. 이 사건 아파트에 대하여 사용검사를 받았다.

나. 대동종합건설은 이 사건 아파트 신축공사를 시공함에 있어서 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 아니하거나, 부실시공 또는 설계도면과 다르게 변경하여 시공하였고, 이에 따라 이 사건 아파트에 외벽 및 내부 균열, 누수, 들뜸 등의 하자(이하 ‘이 사건 각 하자’라 한다)가 발생하자 이 사건 아파트 입주자대표회의는 원고 및 대동종합건설에게 하자보수를 요청하였다.

다. 그럼에도 불구하고 이 사건 아파트에 대한 보수가 제대로 이루어지지 않자 이 사건 아파트 입주자대표회의는 2009. 10. 30. 서울중앙지방법원 2009가합123676호 (이하 ‘선행민사사건’이라 한다)로 사업주체인 원고와 하자보수보증사인 건설공제조합을 상대로 하자보수금 등 청구 소송을 제기하였다. 위 선행민사사건의 2011. 1. 26.자 감정 결과, 2011. 6. 28.자 사실조회 결과, 2011. 10. 10.자 추가감정 결과 및 2011. 10. 14.자 감정보완촉탁 결과에 의하면 이 사건 각 하자를 보수하는 데에는 아래 하자보수비 내역표 기재와 같은 금액이 소요된다.

라. 선행민사사건에서 위 법원은 2011. 11. 14. ‘이 사건 아파트 입주자대표회의에게 2011. 12. 30.까지, 원고는 576,000,000원을, 건설공제조합은 원고와 각자 위 금원 중 364,000,000원을 각 지급한다’라는 내용의 강제조정결정을 내렸고, 그 무렵 위 강제조정결정은 확정되었다.

마. 위 강제조정결정에 따라 원고는 2011. 12. 29.경 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 576,000,000원 중 건설공제조합이 지급한 364,000,000원을 제외한 나머지 금액인 212,000,000원을 지급하였다.

바. 한편 대동종합건설은 2009. 2. 19. 창원지방법원 2009회합10호 로, 주식회사 대동주택(이하 ‘대동주택’이라 한다)은 같은 날 창원지방법원 2009회합9호 로 각 회생절차개시결정을 받아 소외인이 대동종합건설과 대동주택의 관리인으로 선임되었으며, 2010. 1. 28. 회생계획안에 관하여 인가결정이 내려졌다. 대동종합건설은 2010. 3. 4. 위 회생계획에 의하여 대동주택과 흡수합병하여 해산되었고, 대동주택이 대동종합건설의 권리와 의무를 포괄적으로 승계하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 4, 5, 6호증, 을 제1, 2호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

대동종합건설이 이 사건 도급계약에 따라 설계도면대로 시공하여야 함에도 불구하고 설계도면에 따라 시공하여야 할 부분을 시공하지 않거나 부실시공 또는 설계도면과 다르게 변경하여 시공하여 이 사건 각 하자가 발생하였으므로, 원고는 이 사건 주1) 도급계약 및 주2) 건설산업기본법 에 의하여 대동종합건설에 대하여 이 사건 각 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 갖게 되는바, 위 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 원고가 선행민사사건 강제조정결정에 따라 이 사건 아파트 입주자대표회의에게 하자보수금 명목으로 212,000,000원을 지급한 2011. 12. 29.경 최종적으로 성립되었으므로, 이는 피고에 대한 회생절차 개시 후에 성립한 채권으로 공익채권에 해당하고 대동종합건설의 의무를 포괄승계한 대동주택의 관리인인 피고는 원고에게 위 212,000,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 피고의 주장

원고의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권은 그 원인이, 피고에 대한 회생절차가 개시되기 전에 이미 완공된 이 사건 공사에 의하여 발생한 것이므로 회생채권에 해당하고, 원고가 피고에 대한 회생절차에서 이를 회생채권으로 신고하지 않았으며, 회생채권자 목록에도 기재되지 않은 채 피고에 대한 회생계획에 인가됨으로써 피고가 그 손해배상채권에 관하여 면책되었으므로, 원고의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권은 소구할 수 없는 채권에 해당하여 부적법하다.

다. 판단

(1) 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에서 회생채권이라 함은 의사표시 등 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인을 근거로 하여 생긴 재산상의 청구권을 의미한다( 채무자회생법 제118조 ). 따라서 채권 발생의 원인이 회생절차개시 전의 원인을 근거로 하는 한 그 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였거나 변제기가 회생절차개시 후에 도래하더라도 회생채권으로 되는데 영향이 없다. 그리고 민법 제667조 제2항 의 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 하자보수청구권과 병존하여 처음부터 도급인에게 존재하는 권리이고, 일반적으로 손해배상청구권은 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이므로, 하자보수에 갈음한 손해배상청구권은 하자가 발생하여 보수가 필요하게 된 시점에서 성립된다고 봄이 상당하다( 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55632 판결 참조).

이와 같은 전제 아래 이 사건을 살피건대, 갑 제5호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트 입주자대표회의는 이 사건 아파트에 관한 사용승인일 이후로 대동종합건설에 대한 회생절차개시일 이전인 2007. 2.과 2008. 3.경 원고와 대동종합건설에게 미시공, 오시공 등의 사용승인 전 하자와 1년차, 2년차, 3년차, 5년차, 10년차 하자를 망라한 외벽 및 내부균열, 누수, 들뜸 등의 하자에 대하여 구체적인 하자보수대상내역을 기재하여 각 하자보수요청을 하였던 사실, 한편 이 사건 아파트 입주자대표회의는 주식회사 한빛안전진단ENG에게 이 사건 아파트의 하자현황 및 시설실태에 관한 보고서 작성을 의뢰하여 대동종합건설에 대한 회생절차가 개시된 2009. 2.경 무렵 위 한빛안전진단ENG로부터 보고서를 제출받은 바 있는데, 위 보고서에는 외벽, 옥상, 옥탑, 계단실, PIT층, 지하주차장, 지하시설물, 부대시설, 토목·조경 등의 건축분야 하자, 기계설비분야 하자, 전기설비분야 하자 내용이 기재되어 있고, 위와 같은 각 하자는 선행민사사건의 감정인이 작성한 감정결과와 대부분 일치하는 사실을 인정할 수 있으며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 아파트 입주자대표회의의 대동종합건설에 대한 하자통보시기 및 내용, 한빛안전진단ENG의 보고서 작성시기(보고서 작성이 2009. 2.경이었던 것에 비추어 위 각 하자가 발생한 시점은 대동종합건설에 대한 회생절차개시일 이전으로 보는 것이 합리적이다) 및 그 내용, 이 사건 아파트 입주자대표회의가 위 보고서를 기초로 선행민사소송을 제기하였던 점, 이 사건 아파트의 사용승인일이 대동종합건설에 대한 회생절차개시일인 2009. 2. 19.보다 약 3년 앞선 2006. 3. 16.인 점, 일반적으로 아파트 하자는 사용승인 무렵까지의 미시공, 오시공, 부실시공을 원인으로 내재하였다가 발생하는 것으로 보아야 하는 점 등에 비추어 볼 때 선행민사사건의 감정인이 감정한 일부 하자가 위 한빛안전진단ENG에서 작성한 보고서 상에는 기재되어 있지 않다고 하더라도 위 각 하자가 위 감정시에 비로소 발생한 것이라고는 볼 수 없는바, 그렇다면 이 사건 아파트에는 대동종합건설에 대한 회생절차가 개시되기 이전에 이미 원고가 주장하고 있는 바와 같은 하자가 발생하여 그 하자보수에 갈음한 손해배상채권이 주3) 성립 되었다고 봄이 상당하고, 원고의 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 회생절차개시결정을 받은 2009. 2. 19. 이전에 이미 피고의 시공상 하자를 원인으로 성립한 것으로 보아야 할 것이어서, 이는 회생채권에 해당한다(한편 하자보수책임기간이 3, 5, 10년인 하자라는 것은 그 하자보수책임기간이 사용승인일부터 위 각 해당기간의 종료일까지라는 의미일 뿐으로, 하자보수책임기간을 근거로 각 하자가 위 각 기간 종료일 무렵에 발생하였다고 인정하기는 어렵다).

(2) 한편 채무자회생법에 따르면, 관리인은 회생채권자 등의 신고에 앞서 회생채권자 등의 목록을 작성하여 법원에 제출하여야 하고( 제147조 ), 목록에 기재된 회생채권자 등은 법의 규정에 따라 신고된 것으로 보며( 제151조 ), 목록에의 기재 여부와 관계없이 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자 등은 법원이 정한 신고기간 내에 법원에 자신의 회생채권을 신고하여야 하고( 제148조 ), 책임질 수 없는 사유로 신고기간 안에 신고를 하지 못한 때에는 그 사유가 끝난 후 1월 이내에 그 신고를 보완할 수 있으며( 제152조 ), 회생계획인가결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하게 된다( 제251조 ).

따라서 회생계획인가 결정이 있으면 회생회사는 회생계획에서 정하거나 채무자회생법에 따라 인정된 권리를 제외한 모든 회생채권, 회생담보권에 관하여 그 책임을 면하므로 신고를 하지 아니한 회생채권, 회생담보권을 물론이고 신고를 한 것들에 관해서도 회생계획에서 인정된 권리를 제외하고 모두 면책된다. 그리고 채무자회생법 제251조 에 정해진 면책이라 함은, 채무자 실체적으로 소멸하는 것이 아니라 책임만이 없어지고 채무 자체는 여전히 존속하는 일종의 자연채무로 되는 것으로서 회생회사에 대하여 이행을 강제할 수 없는 것을 말한다( 대법원 2001. 7. 24. 선고 2001다3122 판결 참조). 그리고 재판상 주장하는 것이 인정되지 아니하는 자연채무의 소구는 소의 이익이 없어 부적법하다.

(3) 그런데 앞서 본 바와 같이 회생채권에 해당하는 원고의 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 원고가 피고에 대한 회생절차에서 회생채권으로 신고하지 않았고, 그 채권이 회생채권자목록에도 기재되지 않은 상태로 회생계획인가가 이루어진 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 그 결과 원고가 주장하는 하자보수에 갈음한 손해배상채권은 채무자회생법 제251조 에 따라 그 책임이 없게 되어 그 이행을 강제할 수 없게 되었다. 따라서 원고의 피고에 대한 주위적 청구는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장

원고의 대동종합건설에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채권이 회생채권이라고 하더라도, 대동종합건설은 이 사건 아파트의 입주자들로부터 그 회생절차 개시결정 이전에 이미 하자보수요청을 받은 바 있어, 피고는 회생절차 개시결정 무렵 원고의 하자보수에 갈음한 손해배상채권의 존재를 잘 알고 있었다고 보아야 할 것인바, 그렇다면 피고로서는 위 손해배상채권의 존재를 잘 알고 있으면서도 회생채권신고기간 동안 고의 또는 과실로 채권자목록에 기재하지 않음으로써 원고의 위 손해배상채권이 실권되게 하였으므로, 피고는 위와 같은 불법행위로 원고가 입게 된 위 손해배상채권 상당액의 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 판단

살피건대, 대동종합건설의 회생절차개시일인 2009. 2. 19. 이전에 이 사건 아파트 입주자대표회의가 대동종합건설에게 이 사건 아파트의 하자보수를 요청하였던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 위와 같은 사실만으로 위 개시결정 무렵에 대동종합건설의 원고에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채무의 존부나 범위가 명확하게 된 것이라고 볼 수 없어 위 사정만으로 피고가 고의 또는 과실로 이 사건 아파트의 시행사인 원고의 대동종합건설에 대한 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 회생채권자목록에 누락한 것으로 단정할 수 없다.

또한 회생제도라고 하는 것은 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 있는 채무자의 효율적인 회생을 도모하는 한편 채권자·주주·지분권자 등 다수 이해관계인의 법률관계를 회생계획안에 따라 객관적이고 합리적으로 조절하는 것을 목적으로 하는 것으로 원고의 주장과 같이 피고가 고의 또는 과실로 원고의 채권을 채권자목록에 기재하는 것을 누락하였다고 하더라도 이를 회생절차 내에서 채권자목록의 추가 등으로 해결할 수 있는 방법이 있음에도 불구하고 곧바로 회생절차 이외의 손해배상책임을 인정하는 것을 허용하여 회생절차의 다수 이해관계인들에게 예측할 수 없는 손해를 발생시키게 되는 결과를 초래하는 것은 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 그러므로 원고 주장과 같이 피고가 원고의 이 사건 손해배상채권을 알고 있음에도 이를 회생채권자 목록에 기재하지 않았다고 한다면 원고로서는 채무자회생법에 따라 자신이 회생절차에 관하여 알게 된 날부터 1개월 이내에 회생채권의 신고를 보완하는 방식으로 회생절차를 통해 변제받을 방법을 강구하였어야 할 것으로 보이는바 주4) , 이와 다른 전제에서 피고에게 이 사건 손해배상채권의 실권을 이유로 곧바로 위 채권상당액의 손해배상을 구하는 원고의 위 주장은 이유 없다.

그리고 회생채권자가 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 신고기간 안에 신고를 하지 못한 때에는 그 사유가 끝난 후 1월 이내에 신고를 보완할 수 있고( 채무자회생법 제152조 제1항 ), 이와 같은 추후 보완신고도 회생계획안 심리를 위한 관계인 집회가 끝난 후에는 할 수 없으나( 채무자회생법 제152조 제3항 ), 원고 주장과 같이 피고가 원고의 이 사건 손해배상채권을 알고 있었음에도 이를 회생채권자 목록에 기재하지 않았다고 하는 경우에는, 채무자회생법 제152조 제3항 에 불구하고 회생계획안 심리를 위한 관계인 집회가 끝난 후에도 회생절차에 관하여 알게 된 날부터 1개월 이내에 회생채권의 신고를 보완할 수 있는 것인데( 대법원 2012. 2. 13.자 2011그256 결정 참조), 원고가 선행민사사건의 진행 중에 2010. 1. 4.경 피고를 피고지인으로 하는 내용의 소송고지신청서를 서울중앙지방법원에 접수시킨 사실, 위 법원은 위 소송고지신청서를 2010. 1. 5. 피고에게 송달한 사실은 이 법원에 현저한바, 그렇다면 원고로서는 늦어도 그 무렵 대동종합건설에 대해 회생절차가 진행 중인 사실을 인지하여 앞서 본 법리에 따라 원고의 채권을 회생채권으로 회생법원에 신고할 수 있었음에도 불구하고 이를 하지 않은 것이라고 볼 수밖에 없으므로, 본인의 권리를 보호하기 위해 신고할 책임을 다하지 않은 원고의 회생채권은 피고가 이를 회생채권자목록에 누락하였는지와 무관하게 실권될 수밖에 없다고 할 것이어서, 원고는 피고를 상대로 손해배상책임을 물을 수 없다고 봄이 상당하다.

원고의 예비적 주장은 어느 모로 보나 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 주위적 청구는 부적법하여 각하하고, 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 당심에서 추가한 원고의 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 위와 같이 변경한다.

주1) 제23조 제1항: 준공검사를 필한 날로부터 계약서에 정한 하자담보책임기간 중 당해 공사목적물의 하자에 대한 보수책임이 있다. 제38조 제1항: 수급인은 공사목적물의 인도전 또는 공사준공 후에 본 공사와 관련하여 공사목적물 및 제3자 등에게 발생된 손해에 대해 책임을 진다.

주2) 건설산업기본법 제28조: 수급인은 발주자에 대하여 다음 각 호의 범위에서 공사의 종류별로 대통령령으로 정하는 기간에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다.

주3) 위 보고서는 이 사건 아파트 중 1단지 263세대에 관한 하자내용을 정리한 것이고, 선행민사사건은 2단지 87세대까지를 포함한 것이기는 하지만, 시행사와 시공사, 건축기간, 마감재료, 사용승인일의 각 동일성, 위 보고서상 하자의 내용과 성상에 비추어 볼 때, 2단지 세대에도 위 보고서 작성일 이전 무렵에 선행민사사건에서 입주자대표회의가 주장한 바와 같은 내용의 하자가 존재하였음을 인정할 수 있다.

주4) 아래에서 보는 바와 같이 회생채권자 목록에 고의 또는 과실로 회생채권을 기재하지 않았다고 하는 경우에는, 회생계획안 심리를 위한 관계인 집회가 끝난 후에도 회생절차에 관하여 알게 된 날부터 1개월 이내에 회생채권의 신고를 보완할 수 있다.