갑에게 문제 될 수 있는 친권상실의 사유는 민법이 정하는 “친권을 남용하여 자녀의 복리를 해할 우려가 있는지 여부”라고 할 것인데, 민법 제924조 에서 말하는 ‘우려’는 행위자의 과거 행태나 현재 성향 등에 비추어 객관적으로 예측되는 우려를 말하는 것이지, 그가 장래에 친권을 제대로 행사하지 않을 주관적인 의사를 표명하였다고 하여 이러한 우려가 있다고 볼 수는 없는 점, 갑의 경우 이혼하기 전부터 사찰에 들어가 수행생활을 하고 있었기는 하나, 수행생활을 한다는 사정이 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유라고 보기는 어려운 점, 수행생활 중 협의를 통하여 갑 스스로 을의 친권 및 양육자로 지정된 점, 모친이 양육보조자로 도움을 주고 있는 점에 비추어, 갑에게 친권남용의 객관적 우려가 있다고 하기는 어려우므로, 민법 등이 정하는 친권상실사유가 있다고 보기 어렵다고 한 사례이다.

2. 청구인의 상대방 1에 대한 청구를 기각한다.

3. 심판비용은 각자 부담한다.

이 사건 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 다음 사실이 인정된다.

가. 청구인은 출가한 승려로 상대방 1의 모친이고, 상대방 1은 2017. 12. 25.경부터 대한불교조계종 ○○사 행자로 수행 중이다.

나. 상대방들은 2006. 5. 26. 혼인신고를 마친 후 자녀로 사건본인을 두었으나 2018. 3. 7. 협의이혼신고를 마쳤다.

다. 상대방들은 협의이혼 당시 사건본인의 친권자를 상대방 1로 지정하기로 협의하였고, 협의이혼신고를 마침과 동시에 그에 따른 친권자지정의 효력이 발생하였다.

라. 대한불교조계종은 출가자등록자격 중 하나로 “미성년 자녀가 있는 경우 수계교육 입교일까지 법원 판결에 의한 친권(양육권)을 포기해야” 한다고 정하고 있다. 위 “수계교육”은 “사미·사미니계 수계 대상이 되는 행자에게 대한불교조계종 교육원에서 시행하는 의무교육”으로써 이를 거치지 아니하는 경우 출가자등록을 할 수 없다.

2. 상대방 2에 대한 청구 부분에 관한 판단(직권)

민법 제924조 의 규정에 의한 친권상실선고의 심판은 그 친권자를 상대방으로 하여 청구하여야 하는바( 가사소송규칙 제101조 제1항 참조), 앞서 본 바와 같이 상대방들은 사건본인의 친권자로 상대방 1을 지정한 사실이 인정되므로, 상대방 2에 대한 청구 부분은 상대방적격 없는 자를 상대로 한 부적법한 청구이다.

3. 상대방 1에 대한 청구 부분에 관한 판단

가. 청구인의 주장 요지

상대방 1은 이혼 이후 정신적 방황과 삶에 대한 회의로 갈등하던 중 조계종 스님이 되기 위하여 출가를 결심하고 ○○사로 들어가게 되었다. 그런데 조계종의 출가자등록자격에는 미성년 자녀가 있는 경우 그 친권 및 양육권을 포기하여야 한다고 정하고 있으므로 이를 포기하기 위하여 이 사건 청구에 이르게 되었다.

나. 판단

(1) 친권의 이중적 성격

친권은 자녀의 복리실현을 위하여 부모에게 부여된 권리이자 부과된 의무이다. 따라서 부모는 친권을 포기할 수 없고 자녀의 복리에 적합하도록 자신의 친권을 행사하여야 할 의무가 있다. 만일 어떤 부모가 이를 위반하여 자녀의 복리를 해하거나 해할 우려가 있을 경우 국가는 그 친권행사에 개입하여 필요한 조치를 취해야만 하는바, 이러한 조치로 마련된 것이 친권상실선고, 친권제한선고 등이다. 그중 부모로부터 친권을 박탈하는 친권상실선고는 국가가 친권의 행사에 개입하는 정도가 가장 강력한 것이므로 이를 선고함에 있어서는 자녀의 복리를 위하여 그것이 최선인지를 신중하게 고려하여야 할 것이다.

(2) 관련 규정

민법은 “부 또는 모가 친권을 남용하여 자녀의 복리를 현저히 해치거나 해칠 우려가 있는 경우”( 제924조 ) 또는 “거소의 지정이나 징계, 그 밖의 신상에 관한 결정 등 특정한 사항에 관하여 친권자가 친권을 행사하는 것이 곤란하거나 부적당한 사유가 있어 자녀의 복리를 해치거나 해칠 우려가 있는 경우”( 제924조의2 ) 친권의 상실이나 일부 제한을 선고할 수 있다고 규정하고 있다. 나아가 아동복지법은 친권상실사유로 친권남용뿐만 아니라 현저한 비행이나 아동학대, 그 밖에 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유를 규정하고 있다( 제18조 제1항 , 단 아동복지법에 따른 친권상실청구는 ‘시·도지사, 시장·군수·구청장 또는 검사’가 청구하는 것이므로, 위 민법 규정을 보충하는 한도 안에서만 고려함).

(3) 친권상실사유의 존부

상대방 1이 친권을 포기하고 이를 통하여 수계교육을 받을 수 있도록 하기 위하여 이 사건 청구에 이르게 되었다는 취지의 주장은 앞서 본 친권의 이중적 성격에 비추어 그 주장 자체로 이유 없다. 이하에서는 이를 친권상실의 사유를 주장한 것으로 선해하여 판단한다.

청구인의 주장 자체에 의하더라도 상대방 1에게 친권의 남용, 행사 곤란이나 현저한 비행과 같은 민법상 친권상실 내지 제한사유가 존재한다고 보기는 어렵다. 한편 상대방 소외 1이 사건본인을 청구인에게 맡긴 채 ○○사로 들어가 버린 행위가 아동복지법이 정하는 ‘아동학대’에 해당될 여지는 있으나, 자신을 대신해 사건본인을 양육할 것으로 기대되는 모친에게 사건본인을 맡겼다는 점에서 친권을 상실시킬 정도의 아동학대에 해당한다고 보기는 어렵다.

결국 상대방 1에게 문제 될 수 있는 친권상실의 사유는 민법이 정하는 “친권을 남용하여 자녀의 복리를 해할 우려가 있는지 여부”라고 할 것이다. 살피건대, 위 법 규정이 말하는 ‘우려’는 행위자의 과거 행태나 현재 성향 등에 비추어 객관적으로 예측되는 우려를 말하는 것이지, 그가 장래에 친권을 제대로 행사하지 않을 주관적인 의사를 표명하였다고 하여 이러한 우려가 있다고 볼 수는 없다. 만일 이러한 주관적인 사정에 기한 우려를 친권상실사유로 볼 경우 친권의 포기가 사실상 가능해지는 탈법적 결과를 초래하게 될 것이다.

이 사건 상대방 1의 경우 이혼하기 전부터 ○○사에 들어가 수행생활을 하고 있었기는 하나, 수행생활을 한다는 사정이 친권을 행사할 수 없는 중대한 사유라고 보기는 어렵고(오히려 수행을 통한 인격의 고양은 친권남용의 우려를 줄이는 사유라고 볼 수도 있음), 앞서 보았듯 수행생활 중 협의를 통하여 그 스스로 사건본인의 친권 및 양육자로 지정되었으며(양육비도 상대방 1이 부담하기로 함), 그 모친인 청구인이 양육보조자로 도움을 주고 있는 정황도 보여지므로, 상대방 1에게 친권남용의 객관적 우려가 있다고 하기는 어렵다. 가사 일부 그러한 우려가 보여지더라도 그러한 우려가 친권을 상실시킬 정도로 중하다는 점을 인정할 만한 자료가 없으므로, 마찬가지 결론에 이를 뿐이다.

다. 소결론

따라서 청구인의 주장은 이유 없고, 상대방 1에게 민법 등이 정하는 친권상실사유가 있다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 이 사건 심판청구 중 상대방 2에 관한 부분은 부적법하므로 이를 각하하기로 하고, 상대방 1에 관한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 심판한다.

판사 김형률

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