나. 위 “가”항에 있어 양도목적물의 하자로 하자담보책임과 불법행위책임이 경합하는 경우에 그 불법행위책임의 존부에 관한 분쟁이 위 중재조항이 규정하는 중재대상에 포함되는지 여부(적극)

다. 3인의 중재인 중 1인이 불참한 채로 심문종결할 것을 당사자들이 동의한 경우 2인의 중재인만이 관여하여 한 중재판정의 효력 유무

나. 양도목적물의 숨은 하자로부터 손해가 발생한 경우에 양도인이 양수인에 대하여 부담하는 하자담보책임은 그 본질이 불완전이행책임으로서 본계약내용의 이행과 직접 관련된 책임인바, 동일한 사실관계에 기하여 하자담보책임과 불법행위책임이 경합하는 경우에 그 불법행위책임의 존부에 관한 분쟁은 본계약내용의 이행과 밀접하게 관련된 분쟁으로서 위 “가”항의 중재조항이 규정하는 중재대상에 포함된다고 보는 것이 타당하다.

다. 심문기일에서 당사자들이 중재인 3인 중 1인이 불참한 채로 심문기일을 진행하고 심문종결을 하는 데에 동의하였더라도 이로써 나머지 2인의 중재인만으로 중재판정을 하는 것까지도 동의한 것으로 볼 수는 없고, 그 밖에 달리 위와 같은 2인의 중재인에 의한 중재판정에 당사자들이 동의하였다고 인정할만한 자료가 없다면 당사자의 동의 없이 3인의 중재인 중 2인만이 관여하여 한 중재판정은 중재법 제13조 제1항 제1호 소정의 중재절차가 중재법이나 중재계약에 의하지 아니한 때에 해당하여 취소를 면할 수 없다.

상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)가 1983.10.10. 피고와 사이에 원고 소유의 군포공장과 그 부속건물일체 및 영업권을 피고에게 양도하기로 하는 영업양도계약을 체결하고 피고에게 이를 인도하여 피고가 점유 사용하고 있던 중, 1985.1.31. 14:30경 연면적 9,109.30평방미터의 지하1층, 지상7층의 철근콘크리트조 기숙사건물 1동(이하 “이 사건 건물”이라고 한다)의 지하층에서 폭발이 일어나 지하실과 지상 1층, 2층 약 660평방미터의 바닥이 파괴되는 사고가 발생하여 이로 인하여 피고 직원 1명이 사망하고 21명이 중경상을 입은 사실, 이에 피고는 원고를 상대로 대한상사중재원에 중재를 신청하여 변호사인 소외 1을 중재의장, 변호사인 소외 2와 한양대학교 교수인 소외 3을 중재인으로 하는 중재절차가 개시되고, 1986.9.8. 제1차 심문기일이래 1990.1.11. 최종 심문기일을 거쳐 1990.2.6. 중재판정이 내려진 사실, 위 중재판정의 내용은, 이 사건 사고가 하천부지상에 건축된 이 사건 건물의 하부 토양층에서 발생한 메탄가스가 건물지하실 바닥과 지면 사이의 밀폐된 공간에 농축되어 있다가 피고 회사 시설부 직원인 소외 4 외 2명이 결빙된 화장실 배관파이프를 녹이기 위하여 엘.피.지. 용접봉으로 배관파이프를 가열하던 중 위와 같이 축적되어 있던 메탄가스에 용접봉의 불꽂이 닿아서 인화폭발되었다고 인정하고, 원고가 이 사건 건물을 건축하면서 안전을 소홀히 하고 폭발할 숨은 위험성에 대한 주의를 이 사건 매매 당시 알리지 아니한 잘못이 있으나 한편 신청인인 피고도 이 사건 건물을 양수받고 1년 이상 점유 사용한 점으로 보아 이 사건 건물에 관한 안전에 대해 주의를 다하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고가 주장하는 손해액의 절반인 금 1,216,064,962원 50전 및 이에 대한 지연손해금을 원고에게 배상할 것을 명한 사실을 인정한 다음, 원고가 이 사건 폭발사고로 발생한 손해에 관하여 원고에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 피고의 이 사건 중재신청은 위 영업양도계약의 중재조항에서 정한 계약내용에 관하여 발생한 법적 분쟁에 관한 것이라고 볼 수 없으므로 중재합의의 범위를 벗어난 것으로서 이 사건 중재판정은 중재법 제13조 제1항 제1호 소정의 취소사유에 해당한다고 주장한 데에 대하여, 이 사건에 있어서와 같이 영업양도계약 그 자체의 불이행이 아니라 양도목적 고정자산의 숨은 하자로 인한 적극적 채권침해에 대하여 불법행위를 원인으로 손해배상을 구하는 경우까지 중재판정의 대상이 되는지를 판단함에 있어서는 당사자가 중재합의를 함에 있어서 이러한 분쟁을 충분히 예측할 수 있었던 것인지의 여부 등을 참작하여 해석하여야 할 것이라고 전제하고, 그 거시증거에 의하면 영업양도계약서에 첨부되어 위 계약의 내용이 된 매각조건에서 원·피고는 “양도의 대상이 되는 고정자산에 대하여는 여하한 경우에도 하자담보책임을 묻지 못한다”고 규정하여 양도인인 원고의 하자담보책임을 면제하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로, 이러한 사실로 미루어 보면 원·피고는 이 사건 건물의 하자로 인하여 발생한 적극적 채권침해에 대하여 불법행위로 인한 손해배상을 구하는 경우까지도 예측하여 이를 법원의 판결에 의하지 않고 중재인의 중재판정에 의하기로 약정하였다고는 보기 어려운 것이어서, 결국 이 사건 중재판정은 원고와 피고 사이에 그 분쟁에 관한 중재합의가 존재하지 아니함에도 불구하고 이루어진 것으로서 중재법 제13조 제1항 제1호 에 의하여 취소되어야 한다고 판단하여 원고 주장을 받아들이고 있다.

2. 이 사건 영업양도계약서(갑 제2호증) 제14조의 중재조항에 의하면 “본계약내용에 관하여 당사자간에 해결할 수 없는 법적분쟁”을 중재대상으로 규정하고 있는바, 위에서 본계약내용에 관한 법적 분쟁이라고 함은 단순히 계약내용의 의미해석에 관한 분쟁만이 아니라 계약내용의 성립과 그 이행 및 그 효력의 존부에 직접 관련되거나 밀접하게 관련된 분쟁까지도 포함하는 취지라고 보아야 할 것이다.

이 사건과 같이 양도목적물의 숨은 하자로부터 손해가 발생한 경우에 양도인이 양수인에 대하여 부담하는 하자담보책임은 그 본질이 불완전이행책임으로서 본계약내용의 이행과 직접 관련된 책임인바, 동일한 사실관계에 기하여 하자담보책임과 불법행위책임이 경합하는 경우에 그 불법행위책임의 존부에 관한 분쟁은 본계약내용의 이행과 밀접하게 관련된 분쟁으로서 위 중재조항이 규정하는 중재대상에 포함된다고 보는 것이 타당하다.

원심은 원·피고가 담보책임면제의 약정을 하였음을 들어 불법행위책임에 관한 분쟁은 계약당시 당사자가 예측할 수 없었던 분쟁이라고 판단하였으나, 담보책임의 면제약정을 할 정도라면 담보책임과 경합관계에 있는 불법행위책임도 예측가능하였다고 보는 것이 타당하므로, 가사 당사자가 부주의로 이를 예측하지 못하여 계약조항에 불법행위책임에 관한 면제약정을 빠뜨렸다고 하여도 예측할 수 없었던 분쟁이라고 말하기는 어려운 것이다.

결국 원심판결은 위 중재조항이 규정하는 중재대상에 관한 해석을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것으로서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

3. 그러나 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 이 사건 중재의 제14차 심문기일은 1990.1.11. 14:00에 시작되어 심문 후 종결되었는데, 3인의 중재인 중 소외 3이 위암으로 인하여 위 심문기일에 출석하지 아니하고 같은 날 23:00경 사망함으로써 위 중재심문종결시부터 중재판정시까지 3인 중재인들 사이에 중재의 합의가 없었다는 것인바, 원심이 채용한 갑 제5호증의 14 기재에 의하면 위 제14차 심문기일에서 당사자들은 중재인 소외 3이 불참한 채로 심문기일을 진행하고 심문종결을 하는 데에 동의한 사실이 인정되나, 이러한 동의를 나머지 2인의 중재인만으로 중재판정을 하는 것까지도 동의한 것으로 볼 수는 없고 그 밖에 달리 위와 같은 2인의 중재인에 의한 중재판정에 당사자들이 동의하였다고 인정할 만한 자료가 없다.

그렇다면 이 사건 중재판정은 당사자의 동의없이 3인의 중재인 중 2인의 중재인만이 관여하여 한 것으로서 중재법 제13조 제1항 제1호 소정의 중재절차가 중재법이나 중재계약에 의하지 아니한 때에 해당하여 취소를 면할 수 없다고 할 것이다.

위와 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하므로 위에서 본 바와 같이 원심의 이유설시에 잘못된 부분이 있기는 하나 위 중재판정의 취소를 명한 결론은 정당하여 원심판결은 유지될 수밖에 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.