2. 소송비용은 원고가 부담한다.

"가. 원고는 2008. 5. 16. 인천 XX구 XX동 00-00 대 244㎡(이하 '이 사건 토지'라 한다)와 그 지상 4층 건물 756.72㎡(이하 '이 사건 건물'이라 한다)를 주식회사 XX에 양도(이하이 사건 양도'라 한다)하였다.",나. 원고는 2009. 5. 31. 이 사건 건물이 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조 제1항 제3호의 규정에 의한 1세대 1주택에 해당하는 것으로 보고(주택 부분이 주택 외의 부분보다 더 많다고 보아 전체를 1세대 1주택으로 보았다) 이 사건 건물과 이 사건 토지에 대한 양도소득세 예정신고를 하였다.

다. 피고는 2010년 1월경 이 사건 건물의 실제 용도를 조사하였는데, 이 사건 건물 전체가 상가로 이용되고 있다고 보고, 이 사건 건물과 이 사건 토지에 대하여 양도소득세 과세대상으로 판단한 후, 2010. 2. 11. 원고에게 2008년 귀속분 양도소득세 247,425,580원을 부과(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2010. 3. 2. 국세청장에게 심사청구를 제기하였고, 국세청장은 2010. 5. 28. 원고의 청구를 일부 받아들여 이 사건 건물 중 3층(면적 180.12㎡)를 비과세되는 1세대 1주택으로 보아 이 사건 처분을 경정하는 결정을 하였다.

마. 이에 따라 피고는 소득세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22034호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제154조 제3항 단서, 제4항을 적용하여 이 사건 처분을 2008년 귀속분 양도소득세 194,937,240원을 부과하는 것으로 경정하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4, 5호증, 을 제1. 2호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 양도 당시 이 사건 건물의 3층(면적 180.12㎡)뿐만 아니라 ① 2층 중 152㎡는 주거로 사용되었고, ② 4층 옥상(면적 68.16㎡)은 원고가 3층을 주택으로 사용하면서 주택의 부속시설로 사용하였으므로, 주택으로 사용한 건물면적이 400.28㎡로(2층 152㎡ + 3층 180.12㎡ + 4층 68.16㎡) 주택 이외의 부분 면적인 356.44㎡(지하1층 169.48㎡ + 1층 169.48㎡ + 2층 17.48㎡)보다 큰 경우에 해당하여 소득세법 시행령 제154조 제3항에 따라 이 사건 건물 전부가 1세대 1주택에 해당한다. 따라서 이 사건 건물과 이 사건 토지는 양도소득세 부과대상이 아니다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령의 기재와 같다.

다. 판단

(1) 양도소득세의 비과세대상인 1가구 1주택에 해당하는 주택이라 함은 건물 공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경허가에 관계없이 사실상 주거에 제공하는 건물을 뜻하는 것이다(대법원 1983. 11. 22. 선고 81누322 판결 대법원 2003. 5. 13. 선고 2002두6019 판결 등 참조).

(2) 먼저 이 사건 건물의 2층 중 152㎡가 주택에 해당하는지에 관하여 본다.

갑 제1, 5호증, 을 제6호증의 각 기재, 증인 김AA의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 1982. 11. 9.경 이 사건 건물을 취득하였다가 2000. 5. 6. 이 사건 건물을 이 사건 양도 당시와 같이 증축한 사실, ② 이 사건 건물 2층의 공부상 용도는 당구장 17.48㎡, 근생(의원) 85.26㎡, 근생(당구장) 66.74㎡로 되어있고, 건축물현황도상 1층에서 계단을 통해 2층으로 올라가면 오른쪽에 의원{공부상 근생(의원) 85.26㎡로 되어 있는 부분, 이하 '이 사건 공간'이라 한다}이 왼쪽에 당구장{공부상 당구장 17.48㎡, 근생(당구장) 66.74㎡로 되어 있는 부분}이 위치해 있는 사실, ③ 원고는 위와 같이 증축한 후 3층에서 거주하였고, 2층 중 이 사건 공간을 김BB에게 임대하였는데, 김BB은 이 사건 공간을 병원으로 사용할 수 있도록 원장실, 진찰실 등으로 나누어 인테리어 공사를 한 후 병원(OO 의원)으로 사용한 사실, ④ 김BB이 임대료를 내지 않자 원고는 2002년 말경 김BB과의 임대차계약을 해지하였고, 그 무렵부터 2004년 초까지 김AA에게 이 사건 공간을 무상으로 사용하게 한 사실, ⑤ 김AA는 이 사건 공간에서 거주하면서 이 사건 공간을 의류 도소매업을 위한 판매장소 및 창고로 사용한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 위 인정 사실만으로는 다음과 같은 사정에 비추어 이 사건 건물의 2층 중 152㎡가 주택에 해당한다고 보기 어렵다. ① 건축물현황도상 이 사건 공간은 원고가 주거용으로 사용한 3층과 비교해 볼 때 구조상 차이가 많이 나고, 오히려 상가로 사용한 지하1층 및 1층과 구조가 비슷하다(갑 제5호증). ② 김AA는 병원으로 사용하던 이 사건 공간의 구조나 인테리어 등을 변경하지 않고 그대로 사용하였다(증인 김AA의 증언). ③ 이 사건 건물이 재개발 예정지역 안에 있었고 곧 매매될 예정이어서 새로운 세입자가 들어오지 않자, 원고는 부도가 나서 어려움을 겪고 있는 김AA에게 이 사건 공간을 무상으로 사용하게 하였고, 김AA는 채권자의 빚독촉을 피해 주민등록도 옮기 지 않은 채 가족과 떨어져 혼자 이 사건 공간에 일시적으로 거주한 것으로 보인다(갑 제11호증의 1, 2, 증인 김AA의 증언). ④ 주택법 제2조 제1호에 따르면 "주택"이란 세대의 구성원이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 건축물의 전부 또는 일부 및 그 부속토지를 말한다고 규정하고 있다. 그러나 이 사건 공간에는 독립된 주거생활을 하기 위해 필수적인 화장실과 주방이 없고(김AA는 이 사건 공간 밖에 있는 이 사건 건물 1층 복도에 있는 공용 화장실을 사용하였고, 이 사건 공간에 주방이 없는 관계로 위 공용 화장실에 있는 수도를 사용하였다), 도시가스시설과 바닥에 난방시설이 되어 있지 않으므로(갑 제3호증의 9 내지 18, 증인 검AA의 증언), 이 사건 공간 이 장기간 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 되어 있다고 보기 어렵다.

(3) 다음으로 이 사건 건물의 4층 옥상이 주택에 해당하는지에 관하여 본다.

겸용 주택 옥상의 주택 부분과 비주택 부분의 면적 비율을 산정함에 있어서는 그 현상을 살펴 실제로 사용되는 용도에 따라 이를 나누어 그 면적을 산정하고, 공통으로 사용되는 부분은 주택 부분과 비주택 부분의 면적 비율로 나누어 안분 계산하여 주택 부분의 면적에 상응하는 부분만큼은 주택의 면적으로 산입하여야 하고, 만일 어느 쪽을 위하여도 사용할 수 있는 곳이지만 어느 일방만을 위하여 사용하였다고 볼 흔적이 없는 경우에도 공통면적으로 보아 안분계산하여야 한다.

갑 제3호증의 21의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 건물의 3층에서 4층으로 올라가는 공용 계단에 철제문이 설치되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 인정 사실만으로는 다음과 같은 사정에 비추어 이 사건 건물의 4층 옥상이 원고만을 위하여 사용하였다고 보기 어렵다. ① 이 사건 건물 4층의 공부상 용도는 계단실, 창고 물탱크실, 온실로 되어있고, 그 면적은 68.16㎡이다. ② 이 사건 건물의 4층 옥상은 원고가 거주하고 있는 3층 부분에서 직접 연결되는 것이 아니라 이 사건 건물의 공용 계단을 통하여 연결되어 있고, 철제문이 설치되어 있으나 자물쇠 등이 설치된 흔적이 없어 이 사건 건물을 사용하는 사람들 모두 이용할 수 있는 것으로 보인다(갑 제3호증의 21). ③ 이 사건 건물의 4층 옥상은 공용 계단을 통해 계단실로 들어가서 온실로 연결 되고 온실에서 창고와 건물 밖으로 연결되는 구조로 되어 있다(갑 제5호증). 건물 밖에는 물탱크실이 있고 이 물탱크실은 이 사건 건물 전체에 물을 공급하기 위하여 설치되었다. ④ 온실과 창고는 이 사건 건물을 양도할 때까지 약 4년가량 비어있는 상태로 사용되지 않은 채 방치되었으므로(갑 제3호증의 19, 20) 그 사용용도가 명확하지 아니 한 경우에 해당한다.

(4) 따라서 이 사건 건물의 2층 중 152㎡와 4층 옥상(면적 68.16㎡)은 주택에 해당 하지 않으므로, 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.