2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가.경상남도 양산군 기장읍, 장안읍, 철마면, 일광면 및 정관면은 '서울특별시광진구등9개자치구설치및특별시광역시도간관할구역변경등에관한법률(1994. 12. 22. 법률 제4802호로 제정)'에 의하여 1995. 3. 1.자로 부산광역시에 편입되어 부산광역시 기장군으로 승격되었다.

나.건설교통부장관은 위 법에 의하여 1995. 3. 1.자로 행정구역이 개편됨에 따라 1995. 4. 3. 행정구역별 국토이용계획을 조정하여 건설교통부 고시 제1995-104호로 결정·고시하였고, 이에 피고는 1996. 3. 13. 위 고시를 기준으로 하여 기장군을 비롯하여 부산광역시에 편입된 도시계획구역에 대하여 부산광역시 고시 제60호로 부산도시계획구역변경결정을 하였으며, 도시근린공원 개발구상을 포함한 도로, 상하수도 등 도시기반시설과 인구 및 토지이용배분계획 등 도시공간구조를 재편성하는 도시기본계획을 수립하여 1996. 12. 18. 건설교통부장관의 조건부승인을 받았다.

다.한편, 피고는 부산광역시 도시기본계획 수립절차와 병행하여 ① 1996. 8. 19. 기장군 도시계획안에 대한 주민설명회 개최, ② 1996. 12. 9. 기장군 도시계획안 입안, ③ 1996. 12. 10.∼1996. 12. 23. 도시계획안 주민공람, ④ 1996. 12. 11. 부산광역시의회 의견청취, ⑤ 1996. 12. 24. 기장군의회 설명회 개최, ⑥ 1996. 12. 31. 기장군수에 대한 기장군 도시계획안에 대한 의견 요청, ⑦ 1997. 1. 15. 부산광역시 도시계획위원회 심의 등의 절차를 차례로 거친 다음, 1997. 8. 6. 부산광역시 고시 제1997-197호로 부산 기장군 기장읍 대변리 산 2의 1 임야 3,031,000㎡에 대한 봉대산근린공원 도시계획결정·고시(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였고, 1998. 1. 10. 부산광역시 고시 제1998-01호로 지적승인·고시하였다.

라.원고는 봉대산근린공원으로 도시계획이 결정·고시된 지역 내에 소재하고 있는 부산 기장군 기장읍 죽성리 산 65 임야 33,620㎡를 소유하고 있다.

[증 거] 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1호증, 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제4호증, 을 제5호증의 1, 2, 을 제6호증의 1, 2, 을 제7호증의 1, 2, 3, 을 제8호증의 1, 2, 을 제9호증의 1, 2, 을 제12호증, 을 제13호증

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자의 주장

피고는 이 사건 처분이 관계 법령에 근거하여 이루어진 것으로서 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는, 피고에게는 기장군 도시계획을 입안할 권한이 없으므로 이 사건 처분은 도시계획결정절차에 중대하고도 명백한 흠결이 있어 무효이고, 설령 그렇지 않더라도 이 사건 처분을 함에 있어 공익과 사익간은 물론이고, 공익 상호간 및 사익 상호간의 이익형량을 제대로 하지 않았으며, 또한 이 사건 처분은 입지조건이 부적절하고, 공원계획이 무계획적일 뿐 아니라 중복되어 있으며, 그로 인하여 주민부담이 과중하고 사유재산권이 불법적으로 침해되어 있는 등 그 요건을 갖추지 못한 데다가 공원개발에 따른 공익과 개발비부담 등 주민들의 경제적 부담, 공원개발로 인한 환경파괴와 환경공해 등 사익을 비교·형량하여 볼 때 정당성과 객관성을 상실하였으므로 무효라고 주장한다.

나. 관계 법령

(1) 도시계획의 개념

○구 도시계획법(1999. 2. 8. 법률 제5898호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.)

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

(나머지 호는 생략)

1."도시계획"이라 함은 도시계획구역 안에서 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공의 안녕·질서와 공공복리의 증진을 위한 토지이용·교통·위생·환경·산업·보안·국방·후생 및 문화 등에 관한 다음의 계획을 말한다.

가.도시계획구역 및 제2장 제2절(제17조 내지 제22조)의 규정에 의한 지역 ·지구·구역의 지정 또는 변경에 관한 계획

나.도로·광장·주차장·자동차정류장·철도·궤도·삭도·하천·운하·항만·공항·녹지·공원·운동장·유원지·관망탑·공공공지·공용의 청사·학교·도서관·시장·수도·하수도·공동구·도살장·공동묘지·화장장·폐기물처리시설·수질오염방지시설·전기공급설비·저수지·방풍설비·가스공급설비·유류저장 및 송유설비·유통업무설비·방수설비·방화설비·사방설비·방조설비·열공급설비 기타 대통령령으로 정하는 시설의 설치·정비·개량에 관한 계획

다.토지구획정리사업, 일단의 주택지조성사업, 시가지조성사업, 일단의 공업용지조성사업 또는 재개발사업에 관한 계획

(2) 도시계획과 관련된 광역시와 광역시 관할 군의 사무분담

○구 지방자치법(1999. 2. 8. 법률 제5893호로 개정되기 전의 것, 이하 같다.)

제10조(지방자치단체의 종류별 사무배분기준)① 제9조의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 지방자치단체의 종류별로 배분하는 기준은 다음 각 호와 같다. 다만, 제9조 제2항 제1호의 사무는 각 지방자치단체에 공통된 사무로 한다.

1. 시·도

가. 행정처리 결과가 2개 이상의 시·군 및 자치구에 미치는 광역적 사무

나. 시·도 단위로 동일한 기준에 따라 처리되어야 할 성질의 사무

다.지역적 특성을 살리면서 시·도 단위로 통일성을 유지할 필요가 있는 사무

라. 국가와 시·군 및 자치구간의 연락·조정 등의 사무

마. 시·군 및 자치구가 독자적으로 처리하기에 부적당한 사무

바.2개 이상의 시·군 및 자치구가 공동으로 설치하는 것이 적당하다고 인정되는 규모의 시설의 설치 및 관리에 관한 사무

2. 시·군 및 자치구

제1호에서 시·도가 처리하는 것으로 되어 있는 사무를 제외한 사무. 다만, 인구 50만 이상의 시에 대하여는 도가 처리하는 사무의 일부를 직접 처리하게 할 수 있다.

②제1항의 배분기준에 따른 지방자치단체의 종류별 사무는 대통령령으로 정한다.

③시·도와 시·군 및 자치구는 그 사무를 처리함에 있어서 서로 경합하지 아니하도록 하여야 하며, 그 사무가 서로 경합되는 경우에는 시·군 및 자치구에서 우선적으로 처리한다.

○구 지방자치법시행령

제8조(지방자치단체의 종류별 사무)법 제10조 제2항의 규정에 의한 지방자치단체의 종류별 사무의 예시는 [별표 1]과 같다. 다만, 다른 법령에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

[별표 1] 지방자치단체의 종류별 사무

○서울특별시광진구등9개자치구설치및특별시광역시도간관할구역변경등에관한법률

부칙 제4조(다른 법령과의 관계) ①, ③, ④, ⑤, ⑥ 생략

②이 법 시행당시의 법령에서 광역시의 시장 또는 군수의 권한 및 소관사항으로 되어 있는 사항이 상호 중복되는 경우에는 당해 법령이 개정될 때까지 이를 광역시의 구지역에 대하여는 광역시장의, 광역시에 두는 군지역에 대하여는 군수의 권한 및 소관사항으로 한다.

(3)도시계획 입안권자, 결정권자, 도시계획결정과정, 도시계획사업 비용부담자

○구 도시계획법

제10조의2(도시기본계획의 수립)①서울특별시·직할시 기타 대통령령으로 정하는 도시계획구역을 관할하는 시장 또는 군수는 20년을 단위로 하여 장기도시개발의 방향 및 도시계획입안의 지침이 되는 도시기본계획을 수립하여 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 승인을 얻은 도시기본계획을 변경하고자 할 때에도 또한 같다.

②건설교통부장관은 제1항의 규정에 의하여 도시기본계획을 승인하고자 할 때에는 미리 관계지방의회의 의견을 듣고(시장 또는 군수가 미리 해당 지방의회의 의견을 들어 신청한 경우를 제외한다) 관계 중앙행정기관의 장과 협의한 후 제68조의 규정에 의한 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐야 한다.

③건설교통부장관은 제1항에 의하여 도시기본계획을 승인한 때에는 이를 시장 또는 군수에게 송부하고, 시장 또는 군수는 지체 없이 이를 공고하고 일반에게 공람시켜야 한다.

④시장 또는 군수는 제1항의 규정에 의하여 건설교통부장관의 승인을 얻은 도시기본계획에 대하여 5년마다 그 타당성 여부를 검토하여 도시기본계획에 이를 반영하여야 한다.

⑤ 도시기본계획의 수립에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제11조(도시계획의 입안)①시장 또는 군수는 그 관할 도시계획구역안에서 시행할 도시계획을 제10조의2 제1항의 규정에 의한 도시기본계획의 내용에 적합하도록 입안하여야 한다. 다만, 건설교통부장관은 국가계획과 관련된 경우에는 직권 또는 관계 중앙행정기관의 장의 요청에 의하여 관할 시장 또는 군수의 의견을 들은 후 스스로 입안할 수 있다.

②시와 군 또는 2 이상의 시나 군의 행정구역에 걸치는 도시계획을 입안하고자 할 때에는 관계 시장 또는 군수의 협의에 의하여 공동으로 입안하거나 그 입안할 자를 정한다.

③건설교통부장관 또는 시·도지사는 제2항의 규정에 의한 협의가 성립되지 아니한 경우에는 다음 각 호의 구분에 의하여 입안할 자를 지정하고 이를 고시하여야 한다. 다만, 제2호의 경우에는 지정 전에 관계 중앙행정기관의 장과 협의하여야 한다.

1.대상구역이 같은 도(서울특별시 및 직할시를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 행정구역 안에 있는 경우：관할 시·도지사

2.대상구역이 2 이상의 도의 행정구역에 걸치는 경우：건설교통부장관

제12조(도시계획의 결정)① 도시계획은 건설교통부장관이 직권 또는 제11조의 규정에 의한 도시계획입안자의 신청에 의하여 대통령령이 정하는 사항에 관하여 관계지방의회의 의견을 듣고(신청인이 미리 해당 지방의회의 의견을 들어 신청한 경우를 제외한다) 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐 이를 결정한다. 결정된 도시계획을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경에 있어서는 그러하지 아니하다.

② 내지 ④ 생략

제16조의2(주민 등의 의견청취)①시장 또는 군수는 제10조의2에 의하여 도시기본계획을 수립하고자 할 때에는 공청회를 열어 주민 및 관계전문가 등으로부터 의견을 청취하여야 하고 그 의견이 타당하다고 인정하는 때에는 이를 도시기본계획의 수립에 반영하여야 한다.

②시장 또는 군수는 제11조에 의하여 도시계획을 입안하고자 할 때에는 주민의 의견을 청취하고 그 의견이 타당하다고 인정하는 때에는 이를 도시계획의 입안에 반영하여야 한다. 다만, 국방상 기밀을 요하거나 대통령령이 정하는 경미한 사항은 그러하지 아니하다.

③ 공청회의 개최 기타 주민의 의견청취에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 기준에 따라 당해 지방자치단체의 조례로 정한다.

제62조(비용부담의 원칙)도시계획 및 도시계획사업에 관한 비용은 이 법 또는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 국가가 행하는 경우에는 국고가, 지방자치단체의 장이 행하는 경우에는 당해 지방자치단체가, 행정청이 아닌 자가 행하는 경우에는 그 자가 부담함을 원칙으로 한다.

(4) 도시계획법상의 권한의 위임

○구 도시계획법

제10조(권한의 위임)①이 법에 의한 건설교통부장관의 권한은 그 일부를 대통령령이 정하는 바에 의하여 서울특별시장·직할시장 또는 도지사(이하 '시·도지사'라 한다)에게 위임할 수 있으며, 시·도지사는 건설교통부장관의 승인을 얻어 그 위임받은 권한을 시장(서울특별시장 및 직할시장을 제외한다)·군수·구청장(자치구의 구청장에 한한다)에게 재위임할 수 있다.

②제1항의 규정에 의하여 권한이 위임된 경우에 그 위임된 사항 중 제68조의 규정에 의한 중앙도시계획위원회의 의결을 거쳐야 할 사항에 대하여는 제75조의 규정에 의한 지방도시계획위원회, 시도시계획위원회 또는 구도시계획위원회의 의결을 거쳐야 한다.

○구 도시계획법시행령

제6조(권한의 위임)①건설교통부장관은 법 제10조 제1항의 규정에 의하여 다음 각 호의 권한(재개발사업에 관한 권한을 제외한다)을 특별시장·광역시장 또는 도지사(이하 '시·도지사'라 한다)에게 위임한다.

1.법 제2조 제1항 제1호 (가)목의 규정에 의한 도시계획구역의 결정 및 변경결정

2.법 제2조 제1항 제1호 (나)목 및 제2조의 규정에 의한 도시계획시설의 설치·정비·개량에 관한 도시계획의 결정 및 변경결정

3.법 제2조 제1항 제1호 (다)목의 규정에 의한 사업에 관한 도시계획의 결정 및 변경 결정(국가계획과 관련된 일단의 공업용지조성사업을 제외한다)

4.법 제12조 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 도시계획의 변경결정

제5호 내지 제15호 생략

②제1항의 규정에 불구하고 다음 각 호의 권한은 시·도지사에게 위임하지 아니한다.

1.법 제11조 제1항 단서의 규정에 의하여 건설교통부장관이 직접 입안한 도시계획의 결정 및 변경결정

제2, 3호 생략

다. 판 단

(1) 광역시 소속 군의 도시계획의 입안권자 및 결정권자

위 관련 법령의 규정을 종합하면 다음과 같이 정리할 수 있다.

첫째, 도시기본계획의 수립권은 특별시장, 광역시장, 시장 또는 군수가 가지고, 건설교통부장관은 수립된 도시기본계획에 대한 승인권만 가지며, 광역시 소속 군의 도시기본계획의 수립권은 광역시장에게 있는 것이 아니라 당해 군수에게 있다(지방자치법 제10조, 지방자치법시행령 제8조[별표 1] 4.의 다., 서울특별시광진구등9개자치구설치및특별시광역시도간관할구역변경등에관한법률 부칙 제4조 제2항, 도시계획법 제10조의2 제1항).

둘째, 도시기본계획에 입각한 도시계획 입안권은 원칙적으로 시장 또는 군수가 가지되, 광역시 소속 군의 도시계획 입안권은 광역시장에게 있는 것이 아니라 당해 군수에게 있으며, 예외적으로 국가계획과 관련된 경우에는 건설교통부장관이 입안권을 갖는다. 그리고 도시계획 결정권은 건설교통부장관에게 있는데, 건설교통부장관이 도시계획을 결정할 때는 원칙적으로 도시계획법 제11조의 규정에 의한 도시계획입안자의 신청에 의하여야 하나, 건설교통부장관이 스스로 입안할 수 있는 예외적 경우인 국가계획과 관련된 사항에 대하여는 도시계획 입안자의 신청이 없이 직권으로 도시계획을 입안·결정할 수 있다(지방자치법 제10조, 지방자치법시행령 제8조 [별표 1] 4.의 다., 서울특별시광진구등9개자치구설치및특별시광역시도간관할구역변경등에관한법률 부칙 제4조 제2항, 도시계획법 제11조 제1항, 제12조 제1항 본문).

셋째, 건설교통부장관의 도시계획 결정권은 도시계획법 제2조 제1항 제1호 (나)목을 비롯한 대부분의 사항에 관하여 특별시장, 광역시장 또는 도지사에게 위임되었으나, 도시계획법 제11조 단서 규정에 의하여 건설교통부장관이 직접 입안을 한 도시계획 등에 관한 결정권은 특별시장, 광역시장 또는 도지사에게 위임되지 아니하였다(도시계획법 제10조 제1항, 도시계획법시행령 제6조).

그렇다면 부산광역시 기장군 내의 공원, 도로설치 등에 대한 도시계획 결정권은 부산광역시장에게 있다 할 것이나, 그 도시계획의 입안권은 기장군수에게 있고 부산광역시장이 이를 입안할 권한까지 갖고 있지는 않다고 할 것이므로, 기장군에 관한 도시계획 입안권자인 기장군수의 입안 및 신청이 없이 이루어진 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다.

(2)도시계획 입안권자의 입안 및 신청 없이 행해진 도시계획결정의 효력

위 관련 법령 규정 등을 종합하면, 이 사건에서 문제된 도시계획은 ① 기장군수의 도시계획의 입안절차(기초조사→계속조사→주민의견청취→지방의회의견청취→입안), ② 부산광역시장의 결정절차{입안권자인 기장군수의 신청→관계지방의회 의견청취(신청인이 미리 해당 지방의회의 의견을 들어 신청한 경우를 제외)→부산광역시 도시계획위원회의 의결→결정}, ③ 부산광역시장의 도시계획의 결정·고시 및 공람절차를 거쳐 확정되어야 할 것이다. 그런데 도시의 건전한 발전을 도모하고 공공복리의 증진에 기여함을 목적으로 하는 도시계획법의 입법목적(제1조 참조), 행정의 공정성·투명성·신뢰성을 확보하고 국민의 권익보장을 위해 요청되는 적법절차의 원칙, 특히 지방자치단체의 도시계획 및 도시계획사업에 관한 비용은 원칙적으로 당해 지방자치단체가 부담하도록 되어 있는 점(구 도시계획법 제62조) 등에 비추어 볼 때 도시계획의 입안절차 및 도시계획 결정권자에 대한 입안권자의 신청은 도시계획결정의 중요하고도 불가결한 전제조건이라고 할 것이므로, 이 사건에 있어서 도시계획 입안권자인 기장군수의 입안 및 신청도 없이 피고가 스스로 입안하여 한 이 사건 처분은 그 전제를 결한 것이고 도시계획 절차의 본질을 해한 것으로서 그 흠이 중대하고 명백하여 무효라고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 3. 22. 선고 95누13920 판결, 1974. 8. 30. 선고 74누168 판결, 1985. 2. 26. 선고 84누380 판결, 1992. 11. 19. 선고 91누8227 판결 등 참조).

3. 결 론

그렇다면 원고가 주장하는 나머지 무효사유에 관하여는 더 나아가 판단할 것도 없이 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 원고의 청구를 인용하고, 소송비용은 패소한 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 최진갑(재판장) 견종철 견종철

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