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대법원 1997. 6. 13. 선고 96도346 판결

[공직선거및선거부정방지법위반][공1997.7.15.(38),2088]

판시사항

공직선거및선거부정방지법상 기부행위제한위반죄의 주체 및 신분관계 없는 공범의 처벌 가부(소극)

판결요지

공직선거및선거부정방지법 제257조 제1항 제1호 소정의 각 기부행위제한위반의 죄는 같은 법 제113조 , 제114조 , 제115조 에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니하며, 또한 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한금지의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이므로, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당 법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다.

피고인

피고인

상고인

검사

주문

상고를 기각한다.

이유

상고이유를 판단한다.

공직선거및선거부정방지법(이하 공직선거법이라 한다) 제257조 제1항 제1호 는 기부행위 제한위반에 관하여 범죄의 주체별로 ' 제113조 (후보자 등의 기부행위제한), 제114조(정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한) 제1항 또는 제115조 (제3자의 기부행위제한)의 규정에 위반한 자'로 나누어 처벌하도록 규정하고 있고, 위 범죄의 주체에 대응한 기부행위의 주체에 관하여 제113조 는 '후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)와 그 배우자'로, 제114조 는 '정당(창당준비위원회를 포함한다), 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)나 그 배우자의 직계존·비속과 형제자매, 후보자의 직계비속 및 형제자매의 배우자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담 토론자나 후보자 또는 그 가족(가족의 범위는 제10조 제1항 제3호 에 규정된 '후보자의 가족'을 준용한다)과 관계 있는 회사 기타 법인단체(이하 '회사등'이라 한다) 또는 그 임직원'으로, 제115조 는 ' 제113조 (후보자 등의 기부행위제한) 또는 제114조 (정당 및 후보자의 가족 등의 기부행위제한)에 규정되지 아니한 자라도 누구든지'로 규정하고 있으며, 또 기부행위제한의 요건에 관하여 제113조 는 '당해 선거에 관한 여부를 불문하고'로, 제114조 는 '기부행위제한기간 중 선거기간 전에는 당해 선거에 관하여, 선거기간에는 당해 선거에 관한 여부를 불문하고 후보자 또는 그 소속정당을 위하여'로, 제115조 는 '당해 선거에 관하여'로 규정하고 있는바, 위 각 규정을 종합하면 공직선거법 제257조 제1항 제1호 소정의 위 각 기부행위제한위반의 죄는 위 법 제113조 , 제114조 , 제115조 에 각기 한정적으로 열거되어 규정하고 있는 신분관계가 있어야만 성립하는 범죄이고 죄형법정주의의 원칙상 유추해석은 할 수 없으므로 위 각 해당 신분관계가 없는 자의 기부행위는 위 각 해당 법조항위반의 범죄로는 되지 아니한다 고 할 것이며( 대법원 1993. 10. 8. 선고 93도1883 판결 , 1993. 11. 9. 선고 93도2716 판결 등 참조), 또한 위 각 법조항을 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한금지의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것이고, 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다고 하더라도 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하여야 하지 기부행위의 주체자의 해당 법조의 공동정범으로 처벌할 수도 없다 고 보아야 할 것이다.

원심이, 피고인은 1995. 6. 27. 실시된 4대 지방선거시 서울 강북구의원후보(수유 2동)로 출마하여 당선된 원심 공동피고인 이호정의 아들로서 위 이호정과 공모하여, 위 원심 공동피고인 1995. 4.말 일자불상경 서울 강북구 수유 2동 316의 11에 있는 공소외 강기형 경영의 보성안경점에서 위 강기형에게 '백운정기 홍익달인'이라고 각인된 장식용 목판 1개 시가 약 금 30,000원 상당을 무상으로 교부한 것을 비롯하여 원심판결 별지 목록 (1) 기재와 같이 장식용 목판 2개 시가 합계 약 금 60,000원 상당을 선거구 내에 있는 사람에게 무상으로 교부하거나 피고인이 1995. 6. 초경 같은 동 316의 11에 있는 공소외 정순이 경영의 건화식당에서 위 원심 공동피고인의 지시를 받아 위 정순이에게 위와 같은 장식용 목판 1개를 무상으로 교부한 것을 비롯하여 같은 목록 (2) 기재와 같이 목판 23개 합계 약 금 690,000원 상당을 선거구 내에 있는 사람들에게 무상으로 교부하여 물품을 기부한 것이라고 하여 피고인에게 공직선거법 제257조 제1항 제1호 , 제113조 , 형법 제30조 에 해당하는 죄로 제기된 공소사실에 대하여, 피고인은 공직선거법 제113조 에 규정된 신분관계가 없어 위 범죄의 주체가 될 수 없다고 판단한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로 보여져 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장이 지적하는 공직선거법 제113조 에 대한 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

다만, 원심은 이에 더 나아가, 공직선거법 제113조 , 제114조 , 제115조 를 구분하여 기부행위의 주체 및 그 주체에 따라 기부행위제한금지의 요건을 각기 달리 규정한 취지는 각 기부행위의 주체자에 대하여 그 신분에 따라 각 해당 법조로 처벌하려는 것일 뿐, 각 기부행위의 주체로는 인정되지 아니하고 단순히 그 주체를 위한 사자(사자) 등에 불과한 경우에는 비록 사자 등이 그 주체를 위하여 기부행위를 실행하였다 하더라도 위 기부행위의 주체만을 처벌하고 실제로 실행행위를 한 위 사자 등에 대하여는 따로 처벌하지 않는다는 의미로 해석함이 상당하므로 위 사자 등의 기부품 전달행위를 위 사자 등이 기부행위의 주체와 공동하여 기부행위금지제한위반죄를 범한 것으로 보아 공동정범으로 처벌할 수는 없다고 보아야 할 것이다라고 전제한 다음, 제1심법원이 적법하게 조사 채택한 증거들에 의하면, '성예랑'이란 상호의 목공예업을 경영하는 공소외 장홍경이 1994. 12. 24. 서울 강북구 수유 2동 535의 232 소재 인수교회에서 목사인 위 원심 공동피고인에게 이 사건 '백운정기 홍익달인'이라고 새긴 목판 수십개를 교회 신도에게 나누어 주라고 하며 헌납형식으로 교부하여 위 공동피고인이 이를 가지고 있었던 사실, 그 후 위 원심 공동피고인은 1995. 3. 2. 공소외 조광희 및 같은 해 4. 말경 공소외 강기형에게 위 목판 1개씩을 직접 교부한 사실, 피고인은 서울 강북구의원(수유 2동)선거에 입후보하려는 위 원심 공동피고인의 차남으로서 위 원심 공동피고인의 지시에 따라 선거구민들을 방문하여 위 목판을 돌렸는데 그 당시 위 원심 공동피고인의 지지를 호소한 경우도 있었으나 상당수는 별말 없이 위 원심 공동피고인의 직함, 사진 등이 인쇄된 명함과 함께 위 목판만을 놓고간 사실, 피고인은 1969. 1. 14.생으로서 1995. 2. 24. 전문대학교를 졸업한 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에서 보는 바와 같이 원심 공동피고인이 위 강북구의원에 입후보하려는 자로서 위 목판은 원래 위 원심 공동피고인이 헌납받아 보관하고 있었던 점, 피고인은 대학을 갓 졸업한 상태에서 아버지인 위 원심 공동피고인으로부터 목판을 선거구민에게 돌리라는 지시를 받고 단순히 이를 이행하는 위치에 있었을 뿐 피고인이 독자적으로 위 목판을 돌렸다고는 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면 위 원심 공동피고인이 직접 교부한 위 목판 2개의 기부행위는 물론 피고인 이형우가 교부한 위 목판 23개의 기부행위는 모두 그 주체가 위 원심 공동피고인이라 할 것이고, 그 아들인 피고인은 위 원심 공동피고인의 사자에 불과하다고 할 것이며, 달리 피고인을 위 목판의 기부행위의 주체라고 볼 만한 증거가 없다고 하여 결국 피고인은 원심 공동피고인의 단순한 사자에 불과하고 그를 위 원심 공동피고인의 기부행위제한위반죄로 공동정범이라고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 설사 이 부분에 관한 원심판결에 상고이유가 지적하는 바와 같이 목판을 교부하면서 명함을 함께 교부하며 선거운동을 한 경우와 그렇지 않은 경우를 구분하지 아니하고 막연하게 사실인정을 한 다음 피고인을 위 원심 공동피고인의 단순한 사자에 불과하다고 본 잘못이 있다고 하더라도 이는 부가적인 판단에 불과할 뿐 아니라 위에서 본 바와 같이 피고인은 공직선거법 제113조 에 규정된 신분관계가 없어 위 범죄의 주체가 될 수 없고, 또한 그 공동정범으로 처벌할 수도 없다고 보아야 할 것이므로 원심의 이러한 잘못은 결국 판결 결과에 영향이 없어 판결의 파기사유가 되는 위법사유라고는 볼 수 없으므로 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없음에 귀착된다.

그러므로 상고를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

심급 사건
-서울고등법원 1996.1.12.선고 95노2981