1. 방배동 공사의 기성률에 대하여

기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시 방배동 공사의 기성률을 65%로 인정한 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.

2. 연재건설의 양재동 공사 불이행에 관한 귀책사유에 대하여

원심은 그 채용 증거에 의하여, 판시 양재동 공사는 연재건설이 그 공사를 시작하기 이전에 원고가 먼저 터파기 공사를 완료하여야 하는데, 원고가 1996. 6.경부터 터파기 공사를 진행하였으나 강우로 인하여 공사가 지연되어 같은 해 9. 3.에 이르러서야 터파기 공사를 완료하였고, 그 때까지는 연재건설의 양재동 공사 착수가 불가능하였던 사실과, 한편 연재건설은 같은 날 부도가 났는데, 원고는 그 다음날 원고 직영으로 양재동 공사를 개시하여 버팀콘크리트 타설작업을 하고 그 다음날인 같은 달 5. 연재건설의 부도를 이유로 연재건설에 대하여 양재동 공사 하도급계약의 해지통보를 한 후 같은 해 11. 24.까지 직영으로 양재동 공사를 계속한 사실 등을 인정한 다음, 이와 같이 양재동 공사의 터파기 공사가 같은 해 9. 3. 완료됨으로써 연재건설로서는 그 때까지는 양재동 공사를 착수할 수가 없었고, 또한 비록 연재건설이 1996. 9. 3. 부도가 났다 하더라도 그 사실만으로 바로 양재동 공사의 이행이 불가능하다고 단정할 수는 없으며, 원도급계약의 준공예정일이 늦추어지고 터파기 공사가 늦어져 1996. 9. 3.까지 양재동 공사의 착수가 불가능하였다면 그에 따라 당연히 양재동 공사의 공사기간도 연장되어야 할 터이므로, 원고로서는 연재건설에 1996. 9. 3. 터파기 공사가 완료되었음을 통지하여 연재건설로 하여금 양재동 공사에 착수할 수 있도록 하고 아울러 공사기간도 연장됨을 고지하여야 함에도 그에 이르지 아니하고, 오히려 같은 달 4. 원고 직영으로 양재동 공사에 착수하고 이어서 그 다음날 연재건설에 양재동 공사 하도급계약의 해지통보를 한 다음 원고 직영으로 양재동 공사를 계속한 이상, 연재건설로서는 양재동 공사에 착수하려고 해도 할 수 없었던 것인바, 사정이 이와 같다면, 연재건설이 양재동 공사에 착수하지 못한 것은 연재건설의 귀책사유에 기한 것으로 볼 수 없어 연재건설이 양재동 공사를 불이행하였다 하더라도, 원고에게 계약보증금을 지급하여야 할 의무가 발생하였다 할 수 없다고 판단하여 양재동 공사에 관한 이행(계약)보증보험계약에 기한 원고의 보험금 청구를 배척하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반이나 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점을 다투는 상고이유도 받아들이지 아니한다.

3. 상계에 대하여

이행보증보험은 보험계약자인 채무자의 주계약상 채무불이행으로 인하여 피보험자인 채권자가 입게 되는 손해의 전보를 보험자가 인수하는 것을 내용으로 하는 손해보험으로서 실질적으로는 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보험자와 채무자 사이에는 민법상의 보증에 관한 규정이 준용되므로 ( 대법원 2001. 2. 9. 선고 2000다55089 판결 , 2001. 11. 9. 선고 99다45628 판결 등 참조), 이행보증보험의 보험자는 민법 제434조 를 준용하여 보험계약자의 채권에 의한 상계로 피보험자에게 대항할 수 있고, 그 상계로 피보험자의 보험계약자에 대한 채권이 소멸되는 만큼 보험자의 피보험자에 대한 보험금 지급채무도 소멸된다 .

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판시에 다소 부적절한 점이 있으나, 연재건설이 원고에 대하여 가지는 75,471,800원의 방배동 공사 잔대금채권을 자동채권으로 한 민법 제434조 에 의한 피고의 상계항변을 받아들인 결론은 정당하고, 거기에 보증보험에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

이 점을 다투는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.

4. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.