피고인 1을 징역 8월에, 피고인 3 주식회사을 벌금 7,000,000원에 각 처한다.

피고인 1에 대하여는 원심판결 선고 전의 구금일수 19일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 1년간 피고인 1에 대한 위 형의 집행을 유예한다.

피고인 2의 항소를 기각한다.

가. 피고인 1, 3 주식회사{이하 ‘ 피고인 3 회사’라고 한다}의 항소이유

(1) 방송법위반의 점에 대한 사실오인 및 법리오해

피고인 1, 피고인 3 회사는 단지 중앙홈쇼핑 등에 의하여 제작된 방송프로그램의 전송만을 대행하여 주었을 뿐, 방송프로그램의 기획, 편성, 제작에 전혀 관여하지 않고 채널사용계약을 체결한 바도 없어 방송채널사용사업을 한 바 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 방송법상 방송채널사용사업에 관한 법리를 오해하여 피고인 1, 피고인 3 회사가 방송법상 방송채널사용사업을 한 것으로 잘못 인정하여 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 방송법위반의 점을 유죄로 잘못 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(2) 약사법위반 및 식품위생법위반의 점에 대한 사실오인 및 법리오해

피고인 1은 단지 중앙홈쇼핑 등에 의하여 제작된 방송프로그램의 전송만을 기계적으로 대행하여 주었을 뿐, 방송프로그램의 기획, 편성 등에 전혀 관여할 수 없기 때문에 중앙홈쇼핑 등이 제작한 방송프로그램의 내용에 대하여 전혀 알지 못할 뿐만 아니라 이에 대하여 어떠한 간섭가능성도 가지지 않으므로 1심 공동피고인 4의 원심 판시 제2항 기재 행위에 공동정범으로 가담하였다고 할 수 없음에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 공동정범에 관한 법리를 오해하여 피고인 1이 1심 공동피고인 4와 공모하여 원심 판시 제2항 기재와 같이 약사법위반 및 식품위생법위반의 범행을 저질렀다고 잘못 인정하여 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 약사법위반 및 식품위생법위반의 점을 유죄로 잘못 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(3) 양형부당

원심이 피고인 1, 피고인 3 회사에 대하여 각 선고한 각 형{ 피고인 1: 징역 8월, 집행유예 1년, 피고인 3 회사: 벌금 700만 원}은 각 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 2의 항소이유

(1) 사실오인 및 법리오해

피고인 2는 위성방송사업자로부터 채널을 임차하여 홈쇼핑광고방송을 한 것이므로 이는 방송채널사용사업에 해당하는 것은 별론으로 하고, ‘무선국’을 관리, 운영하며 위성방송을 행하는 위성방송사업에는 해당하지 아니함에도 불구하고, 원심은 사실을 오인하고 방송법상 위성방송사업에 관한 법리를 오해하여 피고인 2가 방송법상 위성방송사업을 한 것으로 잘못 인정하여 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 잘못 판단함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다.

(2) 양형부당

원심이 피고인 2에 대하여 선고한 형(벌금 700만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인 2에 대한 부분에 관한 판단

(1) 먼저, 위 1의 나의 (1)항 기재의 점에 관하여 본다.

(가) 관련규정

구 방송법(2004. 3. 22 법률 제7213호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)

제2조 (용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "방송"이라 함은 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하여 이를 공중(개별계약에 의한 수신자를 포함하며, 이하 "시청자"라 한다)에게 전기통신설비에 의하여 송신하는 것으로서 다음 각목의 것을 말한다.

가. 지상파방송 : 방송을 목적으로 하는 지상의 무선국을 이용하여 행하는 방송

나. 종합유선방송 : 전송·선로설비를 이용하여 행하는 다채널 방송

다. 위성방송 : 인공위성의 무선국을 이용하여 행하는 방송

2. "방송사업"이라 함은 방송을 행하는 다음 각목의 사업을 말한다.

가. 지상파방송사업 : 방송을 목적으로 하는 지상의 무선국을 관리·운영하며 지상파방송을 행하는 사업

나. 종합유선방송사업 : 종합유선방송국(종합유선방송을 행하기 위한 설비와 그 종사자의 총체를 말한다. 이하 같다)을 관리·운영하며 종합유선방송을 행하는 사업

다. 위성방송사업 : 인공위성의 무선설비를 소유 또는 임차하여 무선국을 관리·운영하며 위성방송을 행하는 사업

라. 방송채널사용사업 : 지상파방송사업자·종합유선방송사업자 또는 위성방송사업자와 특정채널의 전부 또는 일부 시간에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업

3. "방송사업자"라 함은 다음 각목의 자를 말한다.

가. 지상파방송사업자 : 지상파방송사업을 하기 위하여 제9조 제1항 의 규정에 의하여 허가를 받은 자

나. 종합유선방송사업자 : 종합유선방송사업을 하기 위하여 제9조 제2항 의 규정에 의하여 허가를 받은 자

다. 위성방송사업자 : 위성방송사업을 하기 위하여 제9조 제1항 의 규정에 의하여 허가를 받은 자

라. 방송채널사용사업자 : 방송채널사용사업을 하기 위하여 제9조 제5항 의 규정에 의하여 등록을 하거나 승인을 얻은 자

제9조 (추천·허가·승인·등록등)

① 지상파방송사업 또는 위성방송사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 추천을 받아 전파법이 정하는 바에 의하여 정보통신부장관의 방송국 허가를 받아야 한다.

(나) 판단

구 방송법의 입법취지 및 위 각 규정의 내용에 비추어 볼 때, ‘위성방송사업’의 정의 규정인 구 방송법 제2조 제2호 다목 에서 규정하고 있는 ‘인공위성의 무선설비를 임차’하는 것에는 인공위성의 무선설비를 그 소유자로부터 직접 임차하는 경우뿐만 아니라 여러 단계를 거쳐 임차한 경우도 포함되고, ‘무선국을 관리·운영’하는 것에는 위성방송을 하고자 하는 주체가 직접 무선국을 관리·운영하는 경우뿐만 아니라 위성송출대행계약을 체결한 상대방을 통하여 무선국을 관리·운영하는 경우도 포함된다고 할 것이고, 한편, 위성방송사업을 하기 위하여 구 방송법 제9조 제1항 소정의 허가를 받지 아니한 자는 위성방송사업자라고 할 수 없으므로 그러한 자와 특정채널에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하는 사업을 하더라도 이러한 사업은 방송채널사용사업에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

그런데, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 2는 홈쇼핑방송 관련 사업을 하는 주식회사 정문미디어를 운영하면서 상품판매를 위하여 상품 납품업체에서 제작하여 온 광고물을 주식회사 삼성네트웍스(이하 ‘삼성네트웍스’라고 한다)의 기지국까지 광케이블을 통하여 보내고, 피고인 2와 위성송출대행계약을 체결한 삼성네트웍스가 이를 받아서 삼성네트웍스가 임차한 무궁화 2호 위성을 통하여 방송을 송출하여 공중에게 송신한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실을 위 규정에 비추어 보면, 피고인 2는 삼성네트웍스로부터 인공위성의 무선설비를 전차한 후 삼성네트웍스를 통해 무선국을 관리·운영하면서 상품광고방송 등 위성방송을 행함으로써 위성방송사업을 하였다고 할 것이다.

또한, 삼성네트웍스는 구 방송법 제9조 제1항 소정의 허가를 받은 바 없으므로 위성방송사업자에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 삼성네트웍스는 전기통신사업법상 부가통신사업자로서 방송프로그램을 기획·편성 또는 제작하는 지위에 있지 아니하여 위성방송사업을 하는 자에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고인 2가 삼성네트웍스와 특정채널에 대한 전용사용계약을 체결하여 그 채널을 사용하였다고 하더라도 이를 방송채널사용사업에 해당한다고 볼 수는 없다.

따라서, 피고인 2의 원심 판시 제3항 기재 행위에 대하여 방송법상 방송국 허가를 받지 아니하고 위성방송사업을 하였다는 이유로 이를 유죄로 판단한 원심의 조치는 옳고, 거기에 피고인 2가 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 2의 이 부분 항소이유는 이유 없다.

(2) 다음, 위 1의 나의 (2)항 기재의 점에 관하여 본다.

피고인 2가 무허가 위성방송사업을 영위한 기간, 그로 인하여 취득한 이익, 피고인 2의 이 사건 범행과 같은 행위로 인하여 불량 홈쇼핑업체들이 난립하여 소비자들에게 피해를 야기한 점 및 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건들을 참작하여 볼 때 피고인 2에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없으므로 피고인 2의 위 주장은 이유 없다.

나. 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 부분에 관한 판단

(1) 먼저, 위 1의 가의 (2)항 기재의 점에 관하여 본다.

원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면, 피고인 1은, 1심 공동피고인 4가 의약품이 아니고 건강보조식품인 위 ‘가시오가피’에 관하여 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있고 의약품과 혼동할 우려가 있는 내용으로 제작된 광고물을 방송하려는 사정을 잘 알면서도 2002. 12.경 위와 같이 제작된 홈쇼핑광고물을 1심 공동피고인 4로부터 건네받아 인공위성의 무선설비를 이용하여 방송하는 방법으로 광고한 사실을 인정할 수 있고, 따라서, 피고인 1은 1심 공동피고인 4와 공모하여 약사법위반 및 식품위생법위반의 범행을 저질렀다고 할 것이므로, 피고인 1, 피고인 3 회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 다음, 피고인 1, 피고인 3 회사의 나머지 각 주장에 대하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

검사는 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 공소사실의 일부 및 적용법조를 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고 이 법원이 이를 허가하였으므로 변경 전의 공소사실을 심판대상으로 삼은 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3 회사에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없다.

3. 결론

따라서, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 피고인 2의 항소를 기각하고, 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 피고인 1, 피고인 3 회사의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1, 피고인 3 회사 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

가. 위성방송사업을 하고자 하는 자는 방송위원회의 추천을 받아 정보통신부 장관의 방송국 허가를 받아야 함에도 불구하고 방송국 허가를 받지 아니한 채, 1심 공동피고인 4는 홈쇼핑광고물을 편성하여 피고인 1에게 전달하고, 피고인 1은 무궁화 2호 위성의 중계기를 임차한 주식회사 스카이캐스트로부터 위성채널 1개를 임차하여 위 홈쇼핑광고물을 위 위성채널을 통하여 방송하기로 마음먹고,

2002. 7. 13.경부터 2002. 12. 31.경까지 1심 공동피고인 4는 중앙홈쇼핑 및 기타 홈쇼핑업체가 제작한 홈쇼핑광고물을 편성하여 피고인 1에게 전달하고, 피고인 1은 무궁화 2호 위성의 중계기를 임차한 주식회사 스카이캐스트로부터 1개의 위성채널(HBS1)을 전용 임차한 후 1심 공동피고인 4로부터 건네받은 위 홈쇼핑광고물을 인공위성의 무선설비를 이용하여 개금유선방송 등 20개 중계유선방송업체를 통해 각 가구에 전송함으로써 위성방송사업을 하고,

나. 2002. 12. 일자불상경부터 같은 달 일자불상경까지 건강보조식품인 ‘가시오가피’에 관하여 이를 복용하면 간 기능이 회복되고 지방간이 해독되며, 변비를 개선하고 당뇨·고혈압·관절통에 효능을 볼 수 있다는 취지의 홈쇼핑광고방송 15분 분량을 위 1항 기재와 같은 방법으로 1일 수회 반복상영함으로써 의약품이 아닌 것을 의학적 효능·효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 내용의 광고를 함과 동시에, 식품의 표시에 있어서 의약품과 혼동할 우려가 있는 광고를 하고,

2. 피고인 3 회사는,

위 회사의 대표자인 피고인 1이 피고인 3 회사의 업무에 관하여 위 1의 가항 및 나항 기재와 같이 위반행위를 하였다.

가. 피고인 1

(1) 판시 제1의 가의 행위: 방송법 제105조 제3호 , 제9조 제1항 , 형법 제30조

(2) 판시 제1의 나의 행위 중 약사법위반의 점: 약사법 제74조 제1항 제1호 , 제55조 제2항 , 형법 제30조

(3) 판시 제1의 나의 행위 중 식품위생법위반의 점: 구 식품위생법(2002. 8. 26. 법률 제6724호로 개정되어 2003. 2. 27. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제77조 제1호 , 제11조 제1항 , 형법 제30조

나. 피고인 3 회사

(1) 판시 제2의 행위 중 방송법위반의 점: 방송법 제107조 , 제105조 제3호 , 제9조 제1항 , 형법 제30조

(2) 판시 제2의 행위 중 약사법위반의 점: 약사법 제78조 , 제74조 제1항 제1호 , 제55조 제2항 , 형법 제30조

(3) 판시 제2의 행위 중 식품위생법위반의 점: 구 식품위생법 제79조 , 제77조 제1호 , 제11조 제1항 , 형법 제30조

1. 상상적 경합 { 피고인 1, 피고인 3 회사}

각 형법 제40조 , 제50조

1. 형의 선택 ( 피고인 1)

징역형 선택

1. 미결구금일수 산입 ( 피고인 1)

형법 제57조

1. 집행유예 ( 피고인 1)

형법 제62조 제1항