[2] 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 경우, 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 에 정한 ‘특수강도강간죄’로 의율할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[3] ‘등급분류를 받지 않은’ 게임물을 관할 관청의 허가 없이 공중의 이용에 제공하는 영업을 한 행위를 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)

1. 피고인들의 특수강도강간의 점에 관한 상고이유에 대한 판단

가. 강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립하는 범죄이므로, 강간범이 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 그 부녀의 재물을 강취하는 경우에는 강도강간죄가 아니라 강도죄와 강간죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이나, 강간범이 강간행위 종료전, 즉 그 실행행위의 계속 중에 강도의 행위를 할 경우에는 이때에 바로 강도의 신분을 취득하는 것이므로 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에는 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 「형법」제339조 소정의 강도강간죄를 구성한다 할 것이고 ( 대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결 참조), 구「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조 제2항 은 「형법」제334조 (특수강도) 등의 죄를 범한 자가 「형법」제297조 (강간) 등의 죄를 범한 경우에 이를 특수강도강간 등의 죄로 가중하여 처벌하는 것이므로, 「다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도의 행위를 한 이후에 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 특수강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 구「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조 제2항 에 정한 특수강도강간죄로 의율할 수 있다」.

원심은, 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고인들에 대한 특수강도강간의 범죄사실을 인정하고, 피고인들의 강간 및 강도행위를 구「성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률」제5조 제2항 에 정한 특수강도강간죄로 의율한 것은 정당하다고 판단하였다.

원심판결 이유 및 원심이 유지한 제1심판결 이유를 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 특수강도강간죄의 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

나. 또한 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 1이 이 부분 범행 당시 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 이르렀다고는 보이지 않는다고 본 것은 정당한 판단으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 이 부분 상고이유로 주장하는 바와 같이 심신미약에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 피고인 1의 특수강간미수의 점에 관한 상고이유에 대한 판단

원심은, 제1심이 그 판시와 같은 인정 사실 및 여러 사정들을 종합하여 피고인 1에 대한 특수강간미수의 공소사실을 유죄로 인정한 것이 정당하다고 판단하였다.

원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반한 위법이 없다.

3. 피고인 1의 양형부당 주장에 대한 판단

사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건이 아니면 형의 양정이 부당하다는 사유는 상고이유로 할 수 없으므로( 「형사소송법」제383조 제4호 ), 10년 미만의 징역형이 선고된 이 사건에서 원심의 형이 무거워서 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.

4. 검사의 상고이유에 대한 판단

원심은, 제1심이 그 판시와 같은 증거판단 등을 토대로 피고인 2에 대한 특수강간미수의 공소사실을 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 무죄로 인정한 것이 정당하다고 판단하였다.

원심이 유지한 제1심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심판결에는 이 부분 상고이유의 주장과 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

한편, 검사는 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분에 대하여도 불복한다는 취지의 상고장을 제출하였음에도 상고이유서에서 그 부분에 관한 상고이유를 기재하고 있지 아니하므로, 이 부분에 대한 상고는 이유 없다.

5. 직권 판단

원심판결 중 피고인 2에 대한 무허가 일반게임제공업 영위의 점에 관하여 직권으로 살펴본다.

「게임산업진흥에 관한 법률」은 제2조 제6호의2 (나)목 에서 일반게임제공업을 “ 제21조 의 규정에 따라 등급분류된 게임물 중 청소년이용불가 게임물과 전체이용가 게임물을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업”으로 정의한 다음, 제26조 제1항 에서 일반게임제공업을 영위하고자 하는 자로 하여금 관할 관청의 허가를 받도록 하면서, 이에 위반하여 허가를 받지 아니하고 영업을 한 자를 제45조 제2호 에 의하여 처벌하고 있다. 이와 같은 위 법률조항의 문언 및 체계와 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점에 비추어 보면, 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 위 법률 제2조 제6호의2 (나)목 에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로, 그러한 영업을 관할 관청의 허가 없이 하였다고 하더라도 이를 위 법률 제45조 제2호 , 제26조 제1항 에 의하여 처벌할 수는 없다 ( 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 참조).

그런데 피고인 2에 대한 공소사실 중 무허가 일반게임제공업 영위 부분은, 위 피고인이 공소외인과 공모하여 허가 없이 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 하였다는 것이고, 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인의 위와 같은 행위는 「게임산업진흥에 관한 법률」제45조 제2호 , 제26조 제1항 에 정한 죄를 구성하지 않는다 할 것이다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 관련 법령에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다.

따라서 원심판결의 피고인 2에 대한 유죄 부분 중 무허가 일반게임제공업 영위 부분은 파기되어야 할 것인데, 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 위 피고인에 대한 나머지 부분과 「형법」제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 위 피고인에 대한 유죄 부분을 전부 파기하여야 한다.

6. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 2에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고 및 검사의 무죄 부분에 대한 상고를 각 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양창수(재판장) 양승태 김지형(주심) 전수안

심급 사건

원심판결

참조판례

본문참조판례

따름판례

참조조문

본문참조조문