그러나 사실 피고인은 당시 소유하고 있던 주유소를 담보로 20억 원 이상을 차용한 상태였고, 주유소 운영은 적자 상태에 있었으며, 이전에 사채업자로부터 차용하였던 금원을 급히 변제하여야 하는 상황이었으므로, 피해자로부터 금원을 차용하더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없었다.

피고인은 이에 속은 피해자로부터 같은 날 차용금 명목으로 5,000만 원(이하 ‘이 사건 금원’이라 한다)을 교부받아 편취하였다.

2. 주장 및 판단

가. 피고인 및 변호인의 주장 요지 피고인이 D으로부터 5,000만 원을 차용할 당시 이를 변제할 의사와 능력이 있었으므로, 편취 범의가 인정되지 않는다.

나. 판단 1 사기죄가 성립하는지는 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 소비대차 거래에서 차주가 돈을 빌릴 당시에는 변제할 의사와 능력을 가지고 있었다면 비록 그 후에 변제하지 않고 있더라도 이는 민사상 채무불이행에 불과하며 형사상 사기죄가 성립하지는 아니한다.

따라서 소비대차 거래에서, 대주와 차주 사이의 인적 관계 및 계속적인 거래 관계 등에 의하여 대주가 차주의 신용 상태를 인식하고 있어 장래의 변제 지체 또는 변제불능에 대한 위험을 예상하고 있었거나 충분히 예상할 수 있는 경우에는, 차주가 차용 당시 구체적인 변제의사, 변제능력, 차용 조건 등과 관련하여 소비대차 여부를 결정지을 수 있는 중요한 사항에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 다른 사정이 없다면, 차주가...