2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

원고는 피고보조참가인이 이 사건 소송의 결과에 아무런 이해관계가 없는 자이므로 보조참가를 허용함은 부당하다고 이의하고 있으나 원고소유 토지인 서울 용산구 (상세지번 2 생략) 대 329평방미터중(피고토지에 인접한) 157평방미터 및 피고소유인 (상세지번 1 생략) 대 83평방미터는 원래 모두 피고보조참가인인 나라의 소유였던 분할전 같은동 (지번 2 생략) 토지에 속하던 것을 보조참가인이 피고의 전소유자인 소외 1과 원고의 각 점유부분을 특정하여위 양 토지로 분할한 다음 (지번 1 생략)을 소외 1에게 (지번 2 생략)중 일부를 원고에게 각 매각하였음을 아래 인정하는 바와 같으므로 만약 소외 1로부터 (지번 1 생략) 대지를 그 경계대로 취득한 피고가 (지번 2 생략) 토지를 침범 점유하고 있음을 이유로 이 사건 소송에서 패소하는 경우에는 피고보조참가인은 분할매각 과정에서의 그 산하 공무원의 분할측량상의 과실 등을 이유로 피고에게 국가배상법에 의한 책임을 져야 하는등 이 사건 소송의 결과에 대하여 간접적으로나마 법률상 이해관계가 있다 할 것이니 국가의 보조참가신청은 정당하여 이를 받아들이기로 한다.

2. 본안전항변

피고는 원고가 이 사건 항소심 계속중이던 1984. 3. 30. 서울지방검찰청에서 조사를 받던 중 이 사건 소송을 더 이상 유지하지 아니할 의사를 표시하므로서 이 사건 소는 원고에게 권리보호의 이익이 없다는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 그 서명무인 부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 을 제5호증(합의서)의 기재 및 당심증인 소외 2의 증언을 종합하면 원고가 위 주장 일시, 장소에서 무고죄로 구속되어 조사받던중 소외 2등 동네주민들의 입회하에 다시는 고발, 진정, 소송을 하지 않겠으며 피고에게 미안한 마음을 가지고 있다는 내용의 각서(합의서)에 서명날인한 사실은 인정되나 위와 같은 내용만 가지고는 원고가 종국적으로 이 사건 소를 취하할 의사를 표시하였다거나 청구를 포기하였다고 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거없으니 피고의 위 항병은 이유없다.

3. 본안에 관한 판단

그러므로 본안에 들어가 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1, 2(각 등기부등본)의 기재, 원심감정인 문부남의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 서울 용산구 (상세지번 2 생략) 대 329평방미터중 157/329지분이 원고명의로, 이에 인접한 (지번 1 생략) 대 83평방미터가 소외 1을 거쳐 피고명의로, 각 소유권 내지 지분소유권이전등기가 경료되어 있는 사실, 피고는 (지번 1 생략) 지상에 세멘부록조 스레트즙 평가건 주택 1동 건평 65평방미터의 미등기건물을 소유하고 있는데 위 등기부에 표시된대로 하면 위 건물중 별지도면표시 (가)부분 0.8평방미터 (나)부분 3.2평방미터가 인접한 (지번 2 생략) 지상에 축조되어 있는 것으로 되어 있으며, 그 부지는 물론 피고가 위 건물을 소유하기 위하여 점유사용하고 있는 같은도면표시 (라)부분 2.6평방미터가 (지번 2 생략) 토지에 속하는 것으로 되어 있는 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 어긋나는 듯한 당심감정인 김장열의 감정결과는 믿지 아니하며 반증이 없다.

원고가 위 건물부분의 철거 및 피고가 점유중인 대지의 인도를 구함에 대하여 피고 및 피고보조참가인은 우선 원고와 피고명의로 각각 등기되어 있는 양 토지는 원래 분할전 서울 용산구 (상세지번 2 생략) 대지중 일부로서 국가의 소유였는데 1964. 무렵부터 소외 1이 위 토지의 일부를 점유하고 그 지상에 앞서본 미등기건물을 축조하는 한편 자신이 점유하는 토지의 경계로 삼기 위하여 경사면 아래쪽으로 축대를 축조하였는데 국가에서는 1969. 12. 위 점유부분을 실측하여 공부상 이를 분할하면서 (상세지번 1 생략)으로 신지번을 부여하여 소외 1에게 매각, 이전등기를 경료하여 준이래 소외 1이 이를 점유하다가 1981. 8. 17. 피고에게 양도하여 그 이래 피고가 종래의 경계대로 이를 점유하여 왔으며, 원고는 1981. 11. 19. 스스로 점유하고 있던, 위 토지의 경계바깥쪽 (상세지번 2 생략)중 157평방미터를 특정하여 역시 국가로부터 이를 매수하였으니 피고의 건물이 (지번 2 생략) 대지를 침범하고 있다고 하는 부분은 당초 소외 1이 매수한 부분이라 할 것이며 다만 위 양 토지의 분할 및 등기과정에서 국가산하 공무원의 측량잘못으로 등기부상 표시가 실체에 부합하지 않게 되었을 뿐이므로 위 등기부분은 원인무효라는 취지로 항변하므로 살피건대, 위 갑 제1호증의 1, 2, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증(국유재산매매계약서), 을 제2호증(지적현황측량도), 을 제4호증(약사도), 을 제7호증(토지대장), 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제3호증(매매계약서)의 각 기재, 원심증인 소외 3, 당심증인 김동섭의 각 증언, 당원의 현장검증결과, 원심의 서울특별시장에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면 국가는 1969. 10. 29. 그 소유이던 분할전 서울 용산구 (상세지번 2 생략) 대 1,014평 중 소외 1이 위 지상건물 및 경계축대(별지도면표시 ㄱ, 11, 4, 5, 선상)를 축조하여 점유하고 있던 공로에 면한 부분 25평(약 83평방미터)을 소외 3으로 하여금 실측하게 하여 그 측량도면에 따라 (지번 1 생략)으로 새로운 지번을 부여하여 분할하고 이를 소외 1에게 매각하여 1969. 12. 31. 같은 소외인 명의로 이전등기를 경료하였으며, 피고는 위 토지를 1981. 8. 17. 취득하여 등기를 마친 이래 그 지상건물이나 경계를 나타내는 축대를 변경하지 아니한 채 현재까지 점유하고 있는 사실, 원고는 1982. 10. 13. 국가로부터, 순차 분할되고 남은 (상세지번 2 생략) 대 329평방미터중 역시 원고가 미등기 건물을 축조하여 이미 점유사용중이던, 피고의 (지번 1 생략) 토지에 경사면 아래로 면한 부분, 대 157평방미터를 실측, 특정하여 매수하고 편의상 (지번 2 생략) 토지에 대한 157/329 지분소유권이 이전등기를 마친 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없으니 원고가 당초 국가로부터 매수한 토지는 소외 1이 축조한 이래 양 토지의 경계로 되어 있는 별지도면표시 ㄱ, 11, 4, 5, 선상의 축대와 담의 바깥쪽 157평방미터이며 피고의 건물이 침범된 것으로되어 있는 별지도면표시 (가),(나),(라)부분 대지는 원고가 이를 매수한 적이 없는 토지라 할 것이므로, (상세지번 2 생략) 토지에 대한 등기중 위 계쟁부분은 실체관계에 부합되지 않는 무효의 등기(따라서 등기의 추정력이 번복되었다 할 것이다)라 할 것이고 달리 위 토지계쟁부분이 원고의 소유임을 인정할 증거도 없다.

그렇다면 위 계쟁부분 토지가 원고의 소유임을 전제로 그 지상건물의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없어 기각하여야 할 것인바 원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하며 원고의 청구를 기각하고, 소송비용은 1, 2심 모두 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.