나. 제척 기피의 원인인 전심재판 관여에 재심대상 판결에의 관여가 포함되는지 여부

다. 형사소송법 제432조 의 취의

나. 형사소송법 제18조 제1항 제1호 및 동법 제17조 제7호 의 규정에 의하여 법관이 기피 또는 제척의 원인이 되는 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사심리에 관여한 때'의 사건에 관한 전심이라 함은 불복신청을 한 당해 사건의 전심을 말하는 것으로서 재심청구사건에 있어서 재심대상이 되는 사건은 이에 해당하지 않으므로 원심재판장 판사 (갑)이 재심대상판결의 제1심에 관여했다 하더라도 이 사건 재심청구사건에서 제척 또는 기피의 원인이 되는 것이 아니다.

다. 재심청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 한다는 형사소송법 제432조 의 규정은 그 의견을 듣거나 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다는 취지이므로 재심청구인인 이 사건 재항고인에게 의견요청서를 송달하여 진술의 기회를 주었음에도 불구하고 재항고인이 의견을 진술하지 아니하였다 하여 원심의 심리절차에 위법이 있다고 할 수 없다.

1. 형사소송법 제420조 제5호 의 " 유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄 또는 면소를, 형의 선고를 받은 자에 대하여 형의 면제 또는 원판결이 인정한 죄보다 경한 죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때" 라는 것은 확정된 재심대상 판결의 소송절차에서 발견되지 못하였거나 또는 이를 제출하지 못하였거나 신문할 수 없었던 증거로서 그 증거가치에서 다른 증거의 증거가치에 비하여 객관적인 우위성이 인정되는 것을 새로 발견하거나 제출하고 신문할 수 있게 된 때를 말하는 것이므로 원심이 이와 같은 취지에서 항고인이 새로 발견되었다고 내세우는 자료들을 어느 것이나 이에 해당하지 아니한다고 하여 이 사건 재심청구를 배척한 조치는 정당하고 이에 아무런 위법이 없다.

2. 형사소송법 제18조 제1항 제1호 및 같은법 제17조 제7호 의 규정에 의하여 법관이 기피 또는 제척의 원인이 되는 '법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사 심리에 관여한 때'의 사건에 관한 전심이라 함은 불복 신청을 한 당해 사건의 전심을 말하는 것으로서 재심청구사건에 있어서 재심대상이 되는 사건은 이에 해당이 되지 않으므로 소론 원심재판장 판사 이원배가 재항고인에 대한 재심대상이 되는 확정판결의 제1심에 관여하였다고 하더라도 이는 이 사건 재심청구사건에서 제척 또는 기피의 원인이 되는 것이 아니므로 이점 논지 또한 이유가 없다.

3. 기록에 편철된 의견요청서(39정,40정) 및 송달보고서(47정)의 각 기재에 의하면 원심은 이 사건 재심청구서를 접수하고 그 심리에 앞서 청구인인 재항고인과 검사에게 재심청구에 관한 의견요청서를 각 발송하여 재항고인에게는 1981.11.9에 송달되었음이 명백한 바, 형사소송법 제432조 의 재심의 청구에 대하여 결정을 함에는 청구한 자와 상대방의 의견을 들어야 한다는 규정은 그 의견을 듣거나 의견을 진술할 기회를 부여하여야 한다는 취지이므로 위와 같이 재항고인에게 의견진술의 기회를 주었음에도 불구하고 청구인인 재항고인이 의견을 진술하지 아니하였다 하여 원심의 심리절차에 위법이 있다고 할 수 없고 또 이 사건 공소사실은 죄가 되지 않는다는 논지는 적법한 재심사유에 해당하지 아니한다.

4. 그러므로 재항고논지는 어느 것이나 그 이유가 없으므로 이를 기각하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

원심판결

따름판례

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