소송비용은 피고가 부담한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 2, 12, 을4~7, 12, 증인 C, 변론 전체의 취지

가. 원고의 지위

원고는 편의점 관련 가맹사업을 영위하는 회사로서 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2010. 3. 22. 법률 제10166호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법'이라 한다.) 2조 1호에서 정한 사업자이다.

나. 시장의 특성과 현황

(1) VAN서비스 시장의 거래구조

(가) 부가가치통신망서비스(Value Added Network Service, 이하 'VAN서비스'라 한다.)란 부가가치통신망사업자(이하 'VAN사'라 한다.)가 신용카드사와 가맹점 간 통신망을 구축하여 신용카드 결제 및 정산과 관련한 업무를 대행해 주는 서비스이다.

(나) VAN사는 신용카드사와 가맹점을 연결하는 통신망을 구축 · 제공하여, 가맹점에서 발생하는 각종 결제요청을 신용카드사의 사전 검증조건에 따라 신용카드사에 전송하여 승인 · 조회 결과를 수신한 후 가맹점에게 다시 그 결과를 전송한다. 신용카드사와 가맹점이 직접 승인처리를 하려면 신용카드사마다 가맹점과 통신회선을 설치해야 하는데, VAN사는 1개의 단말기로 모든 신용카드사와 가맹점 간의 거래를 중계함으로써 거래 비용을 줄인다. 또한 VAN사는 가맹점으로부터 매출전표를 수거하거나 매출승인 자료를 신용카드사에 전달하여 대금을 청구하는 업무, 현금영수증 발급 가맹점으로부터 현금영수증 거래내역을 제공받아 현금영수증발행을 승인하고 거래내역을 취합하여 국세청에 전달하는 업무도 수행한다.

(2) 국내 VAN서비스 시장의 경쟁구조 및 수익구조

(가) 2011. 12.말을 기준으로 국내 VAN서비스 시장에는 D 주식회사(이하 상호에서 '주식회사' 기재는 생략한다.), 한국정보통신, 스마트로, KIS정보통신 등 13개의 VAN사가 경쟁하고 있다.

(나) VAN사 매출의 대부분은 신용카드사로부터 지급받는 승인수수료 및 매입수수료이다. 그 외 가맹점관리 과정에서 발생하는 부대수익(단말기 판매수입 등)이 있으나 그 비중은 높지 않다. 2011년을 기준으로, VAN사는 신용카드사로부터 지급받는 승인 및 매입 수수료 수입이 매출액의 약 77%를 차지하는 수익구조를 가지고 있다. 2011년 국내 VAN사의 평균 수입구조는 다음과 같다.

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다. 원고의 거래조건 변경 및 거래중단 행위

(1) 계약기간 중 거래조건 변경 행위

(가) 원고는 2009. 4. 1. D(이하 'D'라 한다.)과, 2008. 1. 31. E(이하 'E'이라 한다.)와 각 VAN서비스 계약을 체결하였는데, D와는 이전에도 계속 계약관계가 있던 중 새로이 계약을 체결한 것이었고 E과는 최초로 계약을 체결한 것이었다. 위 계약의 만료일은 각각 2013. 9. 30.과 2011. 1. 30.로 정해져 있었다.

(나) 다른 VAN사인 한국정보통신이 2010. 8. 무렵 원고의 기존의 VAN서비스 계약보다 원고에게 유리한 조건(영업지원금 70억 원 지급 및 신용카드 결제 건당 70원, 현금영수증 건당 7원의 수수료 지급)을 제안하자, 원고의 임원 C(경영관리본부장)는 VAN계약을 담당하는 직원인 F과 G에게 위 각 VAN서비스 계약의 계약조건을 원고에게 유리하게 변경하라는 지시를 내렸다.

(다) 그에 따라 원고는 2010. 9. 1. D 및 E과 'D와 E이 원고에게 신용카드 결제 건당 71원의 수수료를 지급하고, 각각 매년 5억 원씩 7년 동안 총 35억 원(두 회사 합계 70억 원)의 영업지원금을 지급한다.'는 내용이 추가된 각 변경계약을 체결하였다(이하 '이 사건 각 변경계약'이라 하고, 원고가 이처럼 D 및 E과의 거래조건을 변경한 행위를 '이 사건 거래조건 변경 행위'라 한다.). D는 신용카드 결제 건당 수수료를 대리점인 H를 통하여 지급하기로 하였다.

(라) 원고는 각 변경계약에 따라 2010. 9. 30. D로부터, 2010. 9. 28. E으로부터 각 5억 원씩 총 10억 원의 영업지원금을 지급받고, 거래가 중단된 2011. 2. 23.까지 두 회사로부터 신용카드 결제에 따른 수수료로 총 316,223,066원을 지급받았다.

(2) 거래중단 행위

(가) 원고는 2010. 10. 무렵 다른 VAN사인 스마트로로부터 VAN서비스 계약을 체결하면 '영업지원금 60억 원, 현금영수증 분할 지원금 7년간 매년 10억 원, 신용카드 결제 건당 70원 및 현금영수증 발급 건당 7원'을 지급하겠다는 제안을 받았다.

(나) 그 후 원고는 D 및 E에게 위 스마트로의 제안내용을 알리면서 계약조건을 그와 유사한 수준으로 변경할 것을 요구하였고, 2010. 12. 9. 이 사건 변경계약의 계약기간을 7년에서 1년으로 단축할 것을 요구하였다. 원고는 D 및 E의 거부에 의하여 계약조건의 변경이나 계약기간의 단축에 관하여 합의에 이르지 못하였다.

(다) 원고의 임원 C는 2010. 11. 무렵 담당 직원에게 D 및 E과의 VAN서비스 계약을 해지할 수 있는 방안을 강구하라고 지시하였다.

(라) 원고는 2011. 2. 23, 무렵 D 및 E과의 VAN서비스 거래를 일방적으로 중단하였다(이하 '이 사건 거래중단 행위'라 한다.).

라. 원고에 대한 피고의 시정명령 및 과징금부과처분

(1) 시정명령

피고는 2015. 6. 23. 의결 B로 원고의 이 사건 거래조건 변경 행위 및 거래중단 행위가 거래상의 지위를 부당하게 이용한 불이익제공행위로서 공정거래법 23조 1항 4호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2010. 11. 2. 대통령령 제22467호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다.) 36조 1항 [별표1의2] 6호 라목이 금지하는 불공정거래행위에 해당한다는 이유로 공정거래법 24조를 적용하여 원고에 대하여 별지1 제1항 기재와 같이 거래상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위를 다시 하여서는 아니 된다는 내용의 시정명령을 하였다(이하 '이 사건 시정명령'이라 한다.).

(2) 과징금부과처분

피고는 같은 의결(B)로 공정거래법 24조2 및 55조의3, 공정거래법 시행령 61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2010. 10. 20. 공정거래위원회 고시 제2010-9호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다.)를 적용하여 별지1 제2항 기재와 같이 원고에 대하여 114,000,000원의 과징금부과처분을 하였다(이하 '이 사건 과징금부과처분'이라 한다.). 과징금의 산정근거는 아래와 같다.

(가) 관련매출액

이 사건 거래조건 변경 행위의 관련매출액은 변경계약 체결일인 2010. 9. 1.부터 거래중단일인 2011. 2. 23.까지 원고가 D 및 E으로부터 수취한 수수료 및 지원금 합계이며, 그 구체적인 산출근거는 다음과 같다. 이 사건 거래중단 행위는 관련매출액이 없는 경우에 해당한다.

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(나) 부과기준율

원고의 각 행위는 시장경제의 근간인 계약 준수에 대한 상호 신뢰원칙을 위배하여 부당한 이득을 취함과 동시에 거래상대방에게 상당한 손해를 입혔음을 종합적으로 고려할 때, '매우 중대한 위반행위'에 해당한다. 다만 결과적으로 원고의 행위의 배경에 D 및 E의 범죄행위가 개입되어 있는 점 등을 감안하여 거래조건 변경 행위에 대하여는 0.8%의 부과기준율을 적용하고, 거래중단 행위에 대한 정액과징금의 산정기준은 3억 원으로 한다.

(다) 과징금 산정기준

위 기준에 의하여 산출한 행위별 과징금 산정기준은 다음과 같다.

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(라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)

원고에 대한 의무적 조정사유는 없다.

(마) 행위자요소 등에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금)

원고의 임원인 C가 위반행위에 직접 관여하였으므로 과징금고시 IV.3.나.(5)의 규정에 따라 10%를 가중한다.

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(바) 부과과징금의 결정

거래중단 행위의 경우, 거래가 중단되지 않았다고 가정하고 행위일인 2011. 2. 23.부터 심의종결일인 2015. 6. 12.까지의 예상 관련매출액 111억 4,400만 원(= 지원금 40억 원 + 수수료 71억 4,400만 원)으로 정률과징금을 산출하면 9,800만 원에 불과한 점을 고려할 때, 2차 조정 산정기준인 3억 3,000만 원은 심히 과다하여 이를 부과과징금으로 할 경우 비례의 원칙에 크게 어긋나므로 2차 조정 산정기준을 70% 감경하기로 한다. 이렇게 하여 산출된 행위별 최종 산정금액을 더한 후 백만 원 미만의 금액을 절사하여 부과과징금을 다음과 같이 정한다.

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2. 이 사건 시정명령 및 과징금부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 거래상 지위의 부존재

D나 E 같은 VAN사들은 원고 외에도 다양한 거래처가 있고, 원고는 이들 회사의 매출에서 차지하는 비중이 크지 않은 거래처로서 이들이 원고 정도의 대체거래선 확보가 어려운 것이 아니다. 특히 D의 경우 매출 중 원고가 차지하는 비중은 현금영수증은 11.2%, 신용카드는 1.4%에 불과하여 원고에 대한 의존도가 매우 낮은 점을 고려하면, 원고에게 D 및 E와의 관계에서 공정거래법 23조 1항 4호의 '거래상 지위'를 인정할 수 없다.

(2) 부당한 불이익제공행위의 부존재

(가) 부당성 여부 : 이 사건 거래조건 변경 행위는 통상적인 거래관행에 비추어 원고에게 현저하게 불리한 VAN서비스 계약의 부당함을 해소하기 위한 것이었고, 변경 후에 D 및 E이 추가적으로 부담하게 된 수수료도 정상적인 거래관행에 비추어 높지 아니하였는바, 원고가 위 거래조건을 변경한 것을 들어 거래상 지위를 부당하게 이용하였다고 볼 수 없다. 또한 원고는 계약변경 이후에도 계약조건이 여전히 원고에게 불리하였고 VAN서비스 계약이 체결 · 유지되는 과정에 원고와 D 임직원들의 비위행위가 개입되었던 정황이 포착되어 원고와 D 및 E 사이의 신뢰관계가 완전히 파괴된 상황에서 정당하게 계약을 해지하였을 뿐이므로, 이 사건 거래중단 행위도 부당하다고 할 수 없다.

(나) 거래중단 행위의 행위유형 여부 : 거래상 지위를 부당하게 이용하는 행위의 하위유형인 '불이익제공'은 상대방과의 거래가 지속되고 있을 것을 전제로 거래과정에서의 불이익 제공을 의미하는데, 이 사건 거래중단 행위는 VAN서비스 계약을 해지하여 D 및 E과의 거래 자체를 종결시키는 행위이므로, 위와 같은 불이익제공의 행위유형에 해당하지 아니한다.

(3) 이 사건 과징금부과처분의 위법

이 사건은 신고인이라고 할 수 있는 D나 E의 피해를 구제하기 위한 사건이므로 과징금고시 III.2.라.(2) 및 구 공정거래위원회 회의 운영 및 사건절차 등에 관한 규칙(2012. 10. 10. 공정거래위원회 고시 제2013-63호로 개정되기 전의 것) 50조 2항, [별표] 3호 라목에 따라 과징금을 부과할 사안에 해당하지 아니한다. 그럼에도 원고에 대하여 과징금을 부과한 이 사건 과징금부과처분은 재량권을 일탈 · 남용하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지2 기재와 같다.

다. 판단

(1) 원고에게 거래상 지위가 인정되는지 여부

(가) 거래상 지위의 판단기준

공정거래법 23조 1항 4호는 '자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위'를 불공정거래행위의 하나로 규정하고, 같은 조 2항에 따른 법 시행령 36조 1항 [별표1의2] 6호 라목은 법 23조 1항 4호에 해당하는 행위유형의 하나로 '불이익제공'을 들면서, 이를 '가목 내지 다목에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'라고 규정하고 있다. 이때 불이익제공행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 '거래상 지위'는 일방이 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방과의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있으면 이를 인정할 수 있고(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 참조), 거래상 지위가 있는지 여부는 당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결 참조).

(나) 인정사실

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 8, 을1, 2, 변론 전체의 취지

1) VAN사들은 신용카드 거래 건수가 많은 대형가맹점을 유치하기 위하여 대형가 맹점에 단말기를 지원하거나, 단말기와 함께 현금을 정액으로 지원하거나, 또는 카드결 제나 현금영수증 결제 건당 일정액의 수수료를 지급하는 방법 등을 통하여 그 대형가 맹점에 대해 다양한 명목의 경제적 이익을 제공하고 있다.

2) VAN서비스는 일단 통신망을 구축하고 나면 정보전송과 같은 중계 서비스를 추가로 제공하는 데 비용이 거의 발생하지 않고, 서로 다른 공급자가 제공하는 서비스간의 차별성이 거의 없는 특성이 있다.

3) 원고는 2011. 12. 기준 1,675개 가맹점을 보유하고 있고, 그에 따라 신용카드 거래와 현금영수증 발급 건수가 연간 1억 2,900만에 달하는 대형가맹점으로, E의 매출 중 60%를, D의 현금영수증 매출 중 11.2%를 원고가 차지하고 있다. 한편, 원고의 2011년 기준 매출액은 D의 4.6배, E의 486배에 이른다.

(다) 판단

앞서 본 기초사실과 위 인정사실에 의하면 다음과 같은 이유로 원고는 D 및 E에 대하여 '거래상 지위'를 갖는다고 인정된다. 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

1) VAN사들이 대형가맹점에게 영업지원금이나 수수료 명목으로 다양한 경제적 이익을 제공하는 영업방식을 채택하고 있고, 원고가 이미 D 및 E과 VAN서비스 계약을 체결하여 VAN서비스를 제공받고 있음에도 불구하고 2010. 8.과 2010. 11.에 두 개의 다른 VAN사(한국정보통신, 스마트로)가 원고에게 D 및 E보다 유리한 조건의 거래를 제안해온 사실 및 VAN서비스 시장은 사업자들 사이에 서비스의 차별화가 어려운 시장인 점 등에 비추어 보면, VAN사들 사이에서 대형가맹점 유치경쟁이 치열하게 이루어지고 있는 것으로 보이고, D와 E이 대체거래선을 용이하게 확보할 수 있다는 원고 주장은 받아들이기 어렵다.

2) 원고와 같은 가맹점의 입장에서는 다른 VAN사로 거래처를 전환한다고 하여도 이를 위하여 별다른 전환비용이 들지 않는 것으로 보이는데, D와 E 같은 VAN사의 입장에서는, 특히 대형가맹점의 경우 일정 기간 이상 거래를 계속하는 것을 전제로 상당한 지원금이나 전산장비를 제공하였음에도 거래의 중단으로 투자비용을 회수하지 못하는 상당한 손해를 감수하여야 하는 문제가 발생하는 것으로 보인다.

3) 위와 같은 사정에다가 원고와 D 및 E과의 규모에 따른 사업능력의 격차, E의 원고에 대한 높은 매출의존도 등을 더하여 보면, 원고는 D 및 E과의 관계에서 상대적으로 우월한 지위 또는 적어도 상대방의 거래활동에 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 갖고 있음을 부인하기 어렵다고 할 것이다.

(2) 이 사건 거래조건 변경 행위의 부당성 여부

(가) 거래상 지위를 부당하게 이용한 여부의 판단기준

공정거래법 23조 1항 4호 및 시행령 36조 1항 [별표1의2] 제6호 라목의 '불이익제공'에 해당되기 위하여는, 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는, 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련 업계의 거래관행, 일반 경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두3561 판결 참조).

(나) 인정사실

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑2~10, 13~17, 22, 증인 C, 변론 전체의 취지

1) VAN사가 2010년을 기준으로 신용카드 및 체크카드 거래 건당 신용카드사와 국세청으로부터 받는 승인 및 매입 수수료는 신용카드의 경우 평균 약 110원, 현금영수증의 경우 20원 상당이었는데, 이 사건 당시 원고와 같은 대형가맹점들은 VAN사들과의 사이에 VAN사들이 신용카드사와 국세청으로 받는 위 수수료를 배분하여 받는 것을 VAN서비스 계약의 거래조건으로 하는 것이 일반적이었다.

2) 2010년을 전후하여 D는 VAN서비스 계약을 맺은 다른 원고 외의 대형가맹점에 대하여 보통 신용카드는 건당 60~70원, 현금영수증은 건당 12~17원의 수수료를 배분하고 있었고, 이는 당시 VAN서비스 기래의 통상 거래관행이었는바, D는 2008. 8. 1.자 I과의 계약에서는 수수료를 신용카드 건당 70원, 현금영수증 건당 17원으로, 2009. 11. 26. 무렵 SK주유소와의 계약에서는 신용카드 건당 72원, 현금영수증 건당 10원으로, 2008. 7. 10. 무렵 BGF(훼미리마트)와의 계약에서도 현금영수증 건당 16원으로 정하고 있었다.

3) D는 2003. 12. 무렵부터 원고와 VAN서비스 거래를 시작하였는데, 원고에 대하여는 2004. 11. 17.부터 현금영수증 건당 수수료(10원이다가 뒤에서 보는 바와 같이 7원으로 축소되었다.)를 지급하기로 한 것을 제외하고는 이 사건 거래조건 변경행위 이전까지 신용카드 및 체크카드 거래에 대한 수수료의 배분을 전혀 하지 않았다. 이는 D의 J의 소개로 2008. 1. 31. 원고와 새로이 거래를 시작한 E도 마찬가지였다(원고와의 상대로서 D 및 E의 거래조건을 정한 사람은 J이다.).

4) 한편, H는 D와 VAN서비스 계약을 체결한 가맹점에 대한 거래 승인 및 관리를 대행하고 D로부터 관리 수수료를 지급받는 대리점으로서, 2008. 1. 31. 이래로 원고에 대한 현금영수증 수수료의 배분은 H를 통하여 이루어졌다.

그런데 D가 H에게 원고와의 거래에 대한 수수료 배분 명목으로 지급한 돈은 신용카드 및 체크카드 각 건당 60원, 현금영수증 건당 10원이었는바, 그럼에도 원고에게 신용카드 및 체크카드에 대하여는 아예 수수료의 배분이 없고, 현금영수증에 대하여는 건당 10원이었다가 7원으로 감액된 것은 D의 본부장 J 전무 등이 원고와 D 및 E의 계약체결에 관여하는 방법으로 H에 지급한 돈을 중간에서 가로챘기 때문이다. D의 J(본부장), K(법인영업팀장)와 H의 L(대표이사) 등은 그와 같은 범죄사실로 특정경제범죄가 중처벌등에관한법률위반(사기)등 죄로 유죄의 판결을 받아 그 판결이 2014. 7. 14. 확정되었다(서울고등법원 2014노399 사건). 위 판결에 의하면 이들은 공모하여 D로부터 원고에게 배분할 현금영수증 수수료 건당 10원을 지급받아 그중 3원씩을 편취한 사실, J는 2004. 1.부터 2010. 11.까지 H를 D 본사가 관리하는 가맹점 4개사에 대한 관리대리점으로 내세워 관리수수료 명목으로 신용카드 건당 20원 등 총 1,060,357,229원을 D로부터 편취한 사실 및 K는 H를 내세워 원고에게 전달할 지원금 명목의 3,000만 원을 D로부터 편취한 사실 등이 인정된다.

5) 원고 내부에서 2010. 8. 이전까지 VAN서비스 계약의 체결에 관한 업무는 전적으로 전산실 직원인 F(시스템본부장), G(전산팀장)이 담당하였고, 전산실을 제외한 나머지 부서의 직원들은 VAN서비스 계약의 구체적인 조건에 관하여 관여하지 않았다. 그런데 F과 G은 모두 J, K, L 등과 함께 기소되어 위 유죄의 형사판결을 받았는바, 이들의 범행은 J, K, L 등의 사기 범죄와 관련하여 원고의 내부 불만과 계약해지를 무마시켜 달라는 등의 부탁과 함께 약 5,600만 원의 돈을 받았다는 것이다.

(다) 판단

위 인정사실에 의하면 다음과 같은 이유로 이 사건 거래조건 변경 행위는 원고가 D 및 E에게 불이익을 주었다거나 그 거래상 지위를 부당하게 이용한 행위라고 보기 어렵다. 따라서 거래조건 변경에 관한 이 사건 시정명령 및 과징금부과처분은 그 처분사유가 없어 위법하다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

1) 원고가 D 및 E과 2010. 8.까지 거래한 조건은, 특히 신용카드 거래에 대해 수수료를 전혀 지급하지 않는 등 VAN서비스 거래계의 거래관행에 비하면 원고에게 현저히 불리한 내용이었다.

2) 이 사건 각 변경계약에 따라 거래상대방인 D 및 E이 부담하는 비용은, 영업지원금을 포함하여 보더라도 체크카드 수수료가 없고 현금영수증 수수료는 평균보다 낮은 7원에 불과하여 업계의 정상적인 거래관행보다 오히려 낮은 수준이었던 것으로 보인다. 특히 D는 H에 대하여 이미 상당한 수수료를 지급하고 있었는바, 원고와의 거래조건 정상화를 통하여 변칙적 이익제공 수단인 H를 배제하게 되면 이 사건 거래조건 변경 행위로 인하여 입게 되는 추가의 불이익은 거의 없을 것으로 보이고, 다만 H를 통하여 J 등이 중간에서 가로채던 범죄적 이익의 규모가 축소될 뿐이다. 따라서 원고의 거래조건 변경 행위로 인하여 상대방인 D나 E이 입게 되었던 불이익은 중대하거나 부당하다고 보기 어렵다(이 사건 각 변경계약의 D 및 E 측 담당자는 J였는바, 원고의 요구를 받아들이게 되면 H의 변칙적 방법을 포기하였어야 할 것이다.).

3) 이 사건 각 변경계약은 원고의 제안을 D 및 E이 그대로 받아들여서 이루어졌고, 원고 쪽에서 구체적인 거래조건의 결정을 담당한 직원은 모두 D 및 H로부터 배임적 청탁을 빌미로 돈을 제공받아온 F, G이었다. 그리고 변경계약의 주된 협상대상이었던 D의 J와 K는 F, G과 공조관계였고 이들은 기존에 D에 일방적으로 유리한 계약을 체결 · 유지해왔을 정도로 계약에 관하여 주도권이 있었으므로, 계약이 통상의 거래관행에 비추어 부당하게 변경되었다면 이에 대하여 이의할 수 있었을 것이다. 따라서 원고가 현저한 불리함을 해소하기 위하여 D와 E에 대하여 요구한 거래조건이 당시 거래관행에 비추어 부당한 것으로 보이지는 아니한다.

4) 피고는 VAN사가 가맹점에게 수수료 등의 명목으로 금품 등을 지급하는 것은 거래유인을 위한 사실상의 리베이트를 제공하는 것으로 거래구조를 왜곡하고 공정거래를 저해하는 불법적인 관행이므로, 이러한 관행을 이유로 원고의 거래조건 변경 요구를 정당화할 수 없다고 주장한다. 그러나 2010. 9. 무렵을 기준으로 신용카드 회사 및 국세청으로부터 수수료를 받는 VAN사가 그 수수료의 일부를 가맹점에게 제공하는 행위는 법령 및 자치규약 등에 의하여 금지되지 않았고, 한편 VAN서비스 계약의 당사자들 사이의 수수료 배분은 일부 개인에 대하여 배임적으로 제공되는 것이 아니라 가맹점 자체에 제공되는 것이었는바 이러한 수수료 배분이 그 자체로서 사회질서에 반하는 것이라고 단정하기는 어렵다. 피고가 내세우는 한국신용카드VAN협회의 'VAN서비스 제공에 관한 공정경쟁규약'은 강제성 없는 자치규약으로서 이 사건 각 변경계약 체결 후 약 2년 반이 지난 2013. 3. 11.부터 시행된 것이고, 법령상 신용카드가맹점을 모집하는 자가 자신과 거래하는 대가로 보상금 등을 지급하는 것이 금지된 것(여신전문금융업법 16조의2, 동법 시행령 6조의 10 제1항 5호)은 그로부터 다시 2년 이상 지난 2015. 7. 21.부터인바, 이는 수수료 배분의 관행에 따른 개인의 배임적인 일탈행위 및 과도한 수수료 배분으로 인해 시장 왜곡이 심화됨에 따라 시행된 사후적인 정책적 조치라고 할 것이지 이로써 수수료 배분의 보편적인 위법성이 추인되는 것은 아니라고 할 것이다. [VAN사 입장에서는 대형가맹점과 거래할 경우 시스템을 설치하고 전표를 수거하는 등에 필요한 인건비가 대폭 절감되므로, 이러한 비용절감으로 얻는 이익을 대형가맹점에게 수수료 형식으로 배분하는 행위가 부당하다거나 거래질서를 왜곡한다고 단정할 수는 없다. VAN사가 신용카드사 및 국세청으로부터 지급받는 수수료의 액수에 비추어 보더라도, 원고에게 그중 일부(신용카드결제의 경우 110원 중 70원, 현금 영수증의 경우 20원 중 7원)를 분배하는 것이 공정성을 상실하여 부당하다고 보기 어렵고, 설령 수수료의 지급이 거래를 유인하는 기능을 일부 가지더라도 이는 일반적인 계약상 반대급부로서 가질 수 있는 속성이므로 이러한 점만으로 수수료 지급 자체가 불법적이거나 불공정한 거래수단이라고 단정할 수는 없다. 결국 위 법령 및 자치규약의 제정보다 훨씬 앞서서 이루어진 원고의 행위를 소급하여 부당하다고 평가하기는 어렵다.]

(3) 이 사건 거래중단 행위의 행위유형 해당성 및 그 부당성 여부

(가) 불이익제공의 행위유형에 해당하는지 여부

앞서 인정한 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 거래중단 행위는 공정거래법 23조 1항 4호 및 그 시행령이 정하고 있는 '불이익제공'의 행위유형에 포함된다고 보아야 한다. 거래중단으로 인한 이 사건 시정명령 및 과징금부과처분의 근거법령이 잘못되었다는 원고의 주장은 이유 없다.

1) 공정거래법 시행령 36조 1항 [별표1의2] 6호에서 공정거래법 23조 1항 4호의 행위를 가~마목의 행위유형으로 정의하면서, 그중 라목의 '불이익제공'이란 '구입강제(가목), 이익제공강요(나목), 판매목표강제(다목)에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상 대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'라고 정하고 있다. 이는 일단 문언상으로는 거래를 계속하고 있는 것을 전제로 하는 우월적지위의 남용행위를 포괄적으로 정하고 있는 것으로 보이기는 하나, 거래를 계속하고 있는 중의 행위를 우월적지위의 남용으로서 규제의 대상으로 하고 있으면서도 거래를 해소하는 행위 자체가 규제의 대상에서 제외된다고 하는 법해석은, 거래의 일방적 해소 자체가 거래상대방에게 주는 불이익을 감안하면 균형에 맞지 아니한다. 나아가 문언상으로 '그 이행과정에서 불이익을 주는 행위'라고 정해져 있다고 하여도, 이 사건과 같이 우월적지위에 있는 원고가 계약의 이행과정에서 거래의 상대방인 D 및 E에게 불이익한 방향으로 거래조건의 변경을 강요하면서 그 실효성 확보 수단으로서 거래중단을 이용한 것이라면, 이 또한 거래의 이행과정에서 불이익을 주는 행위에 충분히 포섭될 수 있다.

2) 원고는 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과의 거래를 중단한 행위는 공정거래법 23조 1항 1호 전단에 정해진 '부당하게 거래를 거절하는 행위'로서, 그 시행령 36조 1항 [별표1의2] 1호 나목의 '기타의 거래거절'에 해당하는 것이라고 주장한다. 그러나 위에서 말하는 기타의 거래기절이란 그 거래기절이 특정사업자의 거래기회를 배제하여 그 사업활동을 곤란하게 할 우려가 있거나 오로지 특정사업자의 사업활동을 곤란하게 할 의도를 가진 유력 사업자에 의하여 행하여 질 것을 요하는 것으로서 경쟁배제라는 공정경쟁저해성을 요건으로 하는 것인데(대법원 2008. 2. 14. 선고 2004다39238 판결 참조), 원고의 거래중단 행위는 그와 같은 경쟁배제의 성격은 없는 것으로 보이는바, 위 기타의 거래거절에 해당하는 행위로 의율하여 이를 규제할 수 없는 것으로 보인다.

3) 피고의 불공정행위 심사지침 V, 6, 라, (3)에서 '불이익제공'에 해당될 수 있는 행위를 12가지로 열거하고 있는데, 그중 12번째의 것으로 '자신의 거래상 지위가 있음을 이용하여 거래상대방에 대해 합리적 이유 없이 거래거절을 하여 불이익을 주는 행위'를 들고 있다.

(나) 거래상 지위를 부당하게 이용한 행위인지 여부

그러나 이 사건 거래중단행위가 위 불이익제공의 행위유형에 포섭된다고 하여도, 앞서 본 사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 각 변경계약을 해지함으로써 거래상 지위를 부당하게 이용하였다고 보기는 어렵다. 결국, 거래중단으로 인한 피고의 시정명령 및 과징금부과처분이 위법하다는 원고의 주장은 이유 있다.

1) 앞서 살핀 바와 같이, 원고는 종전에는 D로부터 직접 수수료를 받지 않고 대리점에 불과한 H를 통해 간접적으로 받았는데 H는 D로부터 받는 수수료를 가로채는 범죄적인 수단이었다. D의 J와 K는 H를 내세워서 D가 원고에게 지급할 지원금이나 현금영수증 수수료 차액 등을 지속적으로 착복하였고, K와 L은 원고의 F, G에게 원고와 D 간의 VAN서비스 계약에 관한 부정한 청탁 목적으로 금품을 제공하였다. 원고의 D 및 E과의 기존의 거래조건은 위와 같은 범죄의 공모관계와 결부되어서 형성 · 유지되었던 것이다.

2) 2010. 10. 무렵 원고의 임원 C 등으로서는 원고 직원들과 D회사 J 등 사이의 불법적인 유착관계를 의심할 만한 개연성이 인정된다. 즉, C가 2010. 8. 무렵 D와 E과의 계약조건을 개선하도록 지시하였음에도 이 사건 각 변경계약은 체크카드 거래에 대한 수수료를 받지 아니하고 현금영수증 수수료도 거래관행에 미치지 못하는 등 여전히 거래관행에 미치지 못하였고, 한편, 2010. 8. 및 2010. 10, 무렵에는 다른 VAN사들이 원고에게 기존보다 훨씬 유리한 거래조건을 제시하였고, 2010. 10. 18.에는 현금영수증수수료의 관행적 수준에 관하여 언론에서 보도되기도 하였다. 또한 원고 측 계약 담당자신 F과 G이 VAN서비스 계약의 체결 · 변경 과정에서 회사의 내부지침을 전혀 준수하지 않은 사정도 드러났다.

3) 결국 원고가 D 및 E과의 거래를 중단한 행위는 계속적 서비스제공 계약을 종료시키더라도 부득이하다고 인정될 수 있거나, 상대방에 대한 거래상 신뢰를 상실하여 거래관계의 계속을 기대하기 어려운 중대한 사유가 있는 상황에서 더 이상의 피해를 방지하기 위한 목적으로 이루어진 것이고, 실제 원고뿐 아니라 D로서도 거래중단으로 인하여 J 등의 범행으로부터 추가적인 피해를 입는 것을 방지할 수 있었다고 할 것이므로, 이를 부당하다고 단정할 수 없다.

4) 피고는 원고가 D나 원고 직원들의 비위행위를 계약해지 사유로 제시한 바 없고 원고의 F, G에 대한 내부조사도 계약해지 이후에 이루어졌음을 들어, 원고는 계약해지 당시까지 위와 같은 부정한 행위에 대하여 알지 못하였으므로 신뢰관계의 파괴를 계약중단의 이유로 삼을 수 없다고 주장한다. 이에 대하여 원고는 거래조건의 불공정성을 인식하고 있던 중 2010. 10. 무렵 비위행위에 대한 제보를 들어 의심을 시작하였다 하더라도 대외적으로 의심을 표시하면 오히려 당사자들이 증거를 인멸할 우려가 있어(실제로 원고가 2011. 5. 무렵 조사에 착수하자 F, G은 곧 VAN 거래 관련 자료를 모두 삭제하였다.) 명확한 물증을 확보하기 전까지는 외부는 물론 내부적으로도 문서 등으로 의심을 공식화하기는 어려웠고, 또한 원고가 D 및 E에 대하여 물증이나 확신 없이 섣불리 부정행위를 거론하였다가 갈등이 발생하면 갑자기 VAN서비스 공급이 중단되어 전국의 원고 가맹점사업자들의 업무가 마비되는 상황이 발생될 것을 우려하였다 주장하는바, 그 주장이 반드시 거짓인 것으로 보이지는 아니한다. 또한 원고가 2010. 12. 무렵 계약기간의 단축을 제안하면서는 거래의 성격상 7년이라는 계약기간이 부적절하다는 명분을 내세웠으나 계약해지 이후 스마트로와 체결한 VAN서비스 계약의 계약기간도 7년이었던 점, 원고와 스마트로 사이의 거래조건도 일시지원금 60억 원을 추가로 받게 되는 부분(D도 같은 무렵 계약을 유지하는 조건으로 유사한 수준의 지원금을 제공할 의사가 있음을 원고에게 제안한 바 있다.)을 제외하면 수수료가 신용카드 건당 70원, 현금영수증 건당 7원으로 이 사건 각 변경계약의 내용과 동일하였던 사정 등에 비추어 보면, 원고가 기존 계약을 중단하고 스마트로로 거래상대를 변경한 배경에는 거래상대방에 대한 신뢰 상실이 중요하게 작용한 것으로 추단할 수 있다. 결국 원고가 이 사건 거래중단 행위 당시 F, G과 D, H 사이의 부정한 관계를 알지 못하였다고 단정하기 어렵다.

5) 피고는 직원들의 범죄로 인한 신뢰관계의 파괴는 E과 무관하므로 E과의 계약까지 해지한 것은 부당하다고 주장한다. 그러나 원고는 당초에 D와만 거래하다가 2008. 1. 무렵 VAN사를 2개로 늘리는 과정에서 새로운 사업자를 구하기 위하여 D의 J로부터 E을 소개받았으며, 원고와 E 간의 VAN서비스 계약의 조건은 원고와 D 간의 조건과 동일하게 정해졌으므로, 원고의 입장에서는 J 등의 부정한 행위 및 그로 인한 거래조건의 부당한 성립과정을 의심하게 된 이상 E에 대한 신뢰 역시 상실하였을 것으로 보인다.

(4) 소결론

따라서 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 볼 필요 없이 이 사건 시정명령 및 과징금부과처분은 모두 위법하다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 모두 이유 있다. 이 사건 시정명령과 이 사건 과징금부과처분을 모두 취소하고, 소송비용은 패소한 피고가 부담하기로 한다.

판사 서승렬

판사 성충용

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심급 사건

참조조문

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