2.소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1984.11.6. ∇∇시 ㆍㆍ면 ()리 55 전 2,321㎡(이하, '이 사건 토지'라 한다)를 취득하여 보유하다가 2005.8.16. 김××에게 이 사건 토지를 351,000,000원에 양도한 후, 2006.6.1. 피고에게 양도소득세 확정신고를 하면서 이 사건 토지가 구조세특례제한법(2005.12.29. 법률 제7775호로 일부 개정되기 전의 것, 이하'구 조세제한특례법'이라 한다) 제68조 제1항 소정의 '8년 이상 자경 농지'에 해당한다는 이유로 양도차익에 대한 양도소득세 감면신청을 하였다.

나. 이에 대하여 피고는 2006.7.경 이 사건 토지에 대한 현지확인조사를 실시한 결과 이 이 사건 토지는 양도일 현재 농지에 해당하지 않는다는 이유로 양도소득세 감면을 부인하고 과세예고통지와 과세전적부심사를 거쳐'① 원고가 이 사건 토지를 양도할 당시 이 사건 토지가 사실상 농지로 사용하지 않았고,(2) 원고의 실제 거주지도 이 사건 토지와 인접한 지역이 아니다'라는 이유로 양도소득세 감면신청을 배척한 후, 2007.3.9. 원고에게 2005년도 귀속 양도소득세 79,790,250원을 부과하였다(이하, '이사건 처분'이라 한다).

다. 원고는 이에 불복하여 2007.5.17. 이의신청을 거쳐 2007.8.17. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 2008.5.16. '원고가 이 사건 토지를 양도할 당시 이 사건 토지가 사실상 농지로 사용하지 않았으므로, 원고가 이 사건 토지에 연접한 ☆☆동 주택에 실제 거주하였는지 여부와 관계없이 이 사건 처분은 적법하다'는 이유로 그 청구가 기각되었다.

[인정근거] : 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 1 내지 3, 을 제2호증의 1 내지 6, 을 제6호증의 1,2의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2.이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1)원고는 〈〉 ㉵구 ☆☆동 836-2 소재 주택에 거주하면서 1984년부터 1996년경까지는 원고가 경영하는 〈〉 ㉵구 ☆☆동 836-2 소재 공장의 직원들과 함께 이 사건 토지에 채소 등을 경작하여 공장의 직원들의 식자재로 사용하였고, 그 이후부터 2004.4.경까지는 원고 가족들이 이 사건 토지를 소규모로 경작하여 왔다.

2)원고가 〈〉 ㉵구 ☆☆동 836-3 소재 주택에 거주한 사실이 인정되지 않는다 하더라도 원고의 주민등록지인 〈〉㉸구 ▽동 137-12는 이 사건 토지와 직선거리가 20㎞가 되지 않으므로 거주요건을 충족한다고 보아야 한다.

3)원고는 1984년경부터 약 20여년간 이 사건 토지를 농지로 활용하여 오다가 1004.4. 원고 경영의 공장 화재로 이때부터 양도일인 2005.8.16.까지 일시적으로 휴경한 것이며, 이 사건 토지 양도일인 2005.8.16. 이전부터 늦어도 2005.8.19까지 이 사건 토지에 적치되어 있었던 폐기물을 반출하고 곧바로 채소 등을 경작하여 농지로서의 기능을 회복시켰으므로 양도일 현재 농지여야 한다는 요건을 구비하였다고 보아야 한다.

4)따라서, 원고가 이 사건 토지 연접지에 거주하면서 8년 이상 이 사건 토지를 자경하였고, 양도일 현재 이 사건 토지가 농지임에도 불구하고, 양도소득세 감면을 배제한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1)구 조세특례제한법 제69조 제1항, 같은 법 시행령(2006.2.9. 대통령령 제19329호로 일부 개정되기 전의 것) 제66조 제4항, 제5항, 같은 법 시행규칙(2005.12.31.부령 제478호로 일부 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 규정을 종합하면, 자경농지에 대한 양도소득세 감면대상에 해당하기 위해서는 양도자가 농지가 소재하거나 연접한 시・군・구안의 지역에 거주하면서 취득한 때로부터 양도할 때까지 사이에 8년 이상 자기가 경작한 사실이 있고, 양도일 현재 농지임이 확인되는 토지이어야 하고, 공부상 지목이 농지라고 하더라도 양도일 현재 실제로 경작하고 있지 않는 토지는 농경지로 사용되지 않고 있는 것이 토지 소유자의 자의에 의한 것이든 또는 타의에 의한 것이든 일시적으로 휴경상태에 있는 것이 아닌 한 양도일 현재 농지라고 볼 수 없어 양도소득세 감면대상인 토지에 해당하지 않는다(대법원 1991.11.12.선고 91누7422판결참조).

2)원고가 이 사건 토지와 연접한 지역인 〈〉▽구 ☆☆동에서 8년 이상 거주하면서 직접 이 사건 토지를 경작하였는지 여부에 대한 판단

가)농지소재지에 거주하면서 양도한 토지를 8년 이상 자경한 사실에 대한 입증책임은 양도소득세의 면제를 주장하는 납세의무자에게 있다.

나)살피건대, 갑 제2 내지 5호증, 을 제5호증, 을 제14호증의 1,2의 각 기재 및 증인 이□□의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 사정 즉, ①원고와 원고의 처 및 아들 ○○호, 딸 ◇◇진은 1983.8.9 〈〉 ㉸구 ▽동 189-1 〔〕아파트 11동 301호에 전입신고가 되어 있다가 1984.3.28 〈〉 ㉸구 《》동 177-14로, 1986,6.22. 〈〉 ㉸구 ▽동 137-12로 주민등록이 이전되었고, 2000.3.2. 〈〉 ◎◎구 ◉◉진 240-1로, 2004.2.3. 위 △△동 137-12로 주민등록이 이전된 사실이 인정되는바, 원고와 원고의 처가 〈〉 ▽구 ☆☆동 836-2 소재 주택에 주민등록이 되어 있던 기간이 없었던 점, ②○○호, ◇◇진은 1984년 당시 각 11세, 9세로 계속하여 부모의 돌봄을 필요로 하는 시기였고, 위 △동 137-12와 위 ☆☆동 836-2는 직선거리로 불과 16㎞ 정도 밖에 떨어져 있지 않은 거리여서 원고와 원고의 처가 어린 자녀들을 위 ▽▽동 주택에 거주하게 하고 자신들은 ☆☆동 주택에 거주하면서 공장을 운영하고, 이 사건 토지를 경작하였다고 보이지는 않는 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장에 부합하는 갑 제7호증의 1내지 12의 각 일부 기재, 증인 이□□의 일부 증언은 이를 믿기 어렵고, 갑 제4호증, 갑 제8호증의 1내지 9의 각 기재만으로는 원고가 위 ☆☆동 주택에서 8년 이상 거주하면서 이 사건 토지를 경작하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

다)한편, 2008.2.22. 대통령령 제20620호로 개정된 조세특례제한법 시행령 제66조 제1항 제3호에서는 해당 농지로부터 직선거리 20킬로미터 이내의 지역에 거주하는 자를 농지소재지에 거주하는 자로 보도록 하는 규정을 신설하였으나, 위 시행령 부칙 제2조 제3항에 의하면 위 개정규정은 위 영 시행 후 최초로 양도하는 분부터 적용되고, 같은 부칙 제1조에 의하면 위 영은 공포한 날(2008.2.22)부터 시행되므로, 위 개정 시행령의 규정은 이 사건 양도소득세 산정에 적용될 수 없다.

4)이 사건 토지가 양도일 현재 농지인지 여부에 대한 판단

이 사건 토지가 양도될 당시 실제 경작에 사용되고 있지 않았던 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이 사건 토지가 양도될 당시 일시적으로 휴경상태에 있었다고 볼 것인지가 문제된다.

살피건대, 갑 제8호증의 1내지 9, 갑 제12호증,을 제3,4호증, 을 제7호증의 1 내지 14, 을 제8,9호증, 을제 11호증의 1,2, 을 제 13호증의 1,2의 각 기재, 증인 이승민의 일부 증언에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉,①이 사건 토지의 매수인 김□□는 매수 당시 이 사건 토지는 잡풀이 우거져 있고, 농사를 지은 흔적이 없었으며, 매매계약 후에 이 사건 토지를 굴착하여 보니 스티로폼 등의 쓰레기가 나왔다는 내용의 확인서를 작성하여 준 점, ②1996년 이후에는 공장자동화로 원고가 운영하던 〈〉△구 ☆☆동 836-2 소재 공장에 직원이 거의 없었고, 원고가 공장 직원들의 식자재를 마련하기 위하여 공장 직원들과 함께 이 사건 토지를 경작하지는 않은 점, ③원고는 1996년 이후 2004년경까지는 원고의 가족들이 이 사건 토지를 경작하였다고 주장하나, 원고는 ☆☆진 소재 공장을, 원고의 처는 ☆☆동 소재 공장을 운영하면서 약 8년 동안 원고가 2,321㎡나 되는 이 사건 토지를 계속하여 자경하는 것은 어려웠을 것으로 보이고, 위 기간 동안의 경작 사실을 인정할 만한 신빙성 있는 증거도 없는 점,④2004.7.경 이 사건 토지 중 약 30평 정도에 약 5톤 가량의 스티로폼 등의 쓰레기가 매립되어 있어 약 30톤의 폐토석을 처리하여 할 상황이었는바, 원고는 2005.8.까지도 위 쓰레기를 처리하지 않은 채 이 사건 토지에 방치하다가 이 사건 토지를 매도하면서 위 쓰레기를 수거하고 이 사건 토지에 채소 등을 심어 농지원부를 발급받은 점 등에 비추어 보면, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1내지 12,갑 제9호증의1,2 갑 제10호증의 1,2, 갑 제11호증의 1 내지 3, 갑 제13호증의 1내지 3, 갑 제13호증의 1내지 4, 갑 제14,제15증의 각 기재, 증인 이▽▽의 일부 증언만으로는 원고가 운영하던 ☆☆동 공장의 화재로 인하여 원고가 2004.4.경부터 이 사건 토지를 일시적으로 휴경하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

5)따라서 피고의 이 사건 처분은 적법하고, 이와 반대의 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.