재판관 조대현의 별개의견

투표소를 종교시설 안에 설치하는 행위는 투표인들에게 종교적 행위를 요구하거나 강제하는 것이 아니므로 투표인들의 종교의 자유를 침해할 가능성이 없으므로, 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다.

재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견

청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도,

종교시설 내에 투표소를 설치하는 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 계속 반복될 수 있는 성질의 것이므로 예외적으로 심판청구이익을 인정할 필요성이 있다.

② 시·도선거관리위원회는 지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 선거에 관한 하급선거관리위원회의 위법·부당한 처분에 대하여 이를 취소하거나 변경할 수 있다.

③ 구·시·군선거관리위원회는 당해 선거에 관한 하급선거관리위원회의 위법·부당한 처분에 대하여 이를 취소하거나 변경할 수 있다.

공직선거법(2007. 1. 3. 제8232호로 일부 개정된 수 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 일부 개정되기 전의 것) 제147조(투표소의 설치) ① 읍·면·동선거관리위원회는 선거일 전일까지 관할 구역 안의 투표구마다 투표소를 설치하여야 한다.

② 투표소는 투표구안의 학교, 읍·면·동사무소 등 관공서, 공공기관·단체의 사무소, 주민회관 기타 선거인이 투표하기 편리한 곳에 설치한다. 다만, 당해 투표구안에 투표소를 설치할 적당한 장소가 없는 경우에는 인접한 다른 투표구안에 설치할 수 있다.

③ 학교·관공서 및 공공기관·단체의 장은 선거관리위원회로부터 투표소 설치를 위한 장소사용 협조요구를 받은 때에는 우선적으로 이에 응하여야 한다.

④ 병영 안과 종교시설 안에는 투표소를 설치하지 못한다. 다만, 종교시설의 경우 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 투표소에는 기표소·투표함·참관인의 좌석 그 밖의 투표관리에 필요한 시설을 설비하여야 한다.

⑥ 기표소는 그 안을 다른 사람이 엿볼 수 없도록 설비하여야 하며 어떠한 표지도 하여서는 아니된다.

⑦ 정당·후보자·선거사무장 또는 선거연락소장은 투표소의 설비에 대하여 그 시정을 요구할 수 있다.

⑧ 제1항의 규정에 의하여 투표소를 설치하는 때에는 읍·면·동선거관리위원회는 선거일전 10일까지 그 명칭과 소재지를 공고하여야 한다. 다만, 천재·지변 기타 부득이한 사유가있는 때에는 이를 변경할 수 있으며, 이 경우에는 즉시 공고하여 선거인에게 알려야 한다.

⑨ 읍·면·동선거관리위원회는 투표사무를 보조하게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자중에서 투표사무원을 위촉하되, 선거일전 3일까지 그 성명을 공고하여야

한다.

1. 「국가공무원법」 제2조에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조에 규정된 지방 공무원. 다만, 일반직공무원의 행정직군 중 교정·보호·검찰사무·마약수사·출입국관리·철도공안 직렬의 공무원과 교육공무원 외의 특정직공무원 및 정무직공무원을 제외한다.

2. 각급학교의 교직원

3. 「은행법」 제2조의 규정에 의한 금융기관의 직원

4. 제53조 제1항 제4호 내지 제6호에 규정된 기관 등의 직원

5. 투표사무를 보조할 능력이 있는 공정하고 중립적인 자

⑩ 투표소의 설비 및 투표사무원 성명의 공고 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57

헌재 1994. 7. 29. 91헌마137 , 판례집 6-2, 122, 133

헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 ·371(병합), 판례집 21-1상, 592, 603

2. 정○욱

3. 김○기

청구인들 대리인 변호사 곽균열

피청구인1. 수원시 장안구 파장동선거관리위원회

2. 서울 강서구 화곡1동선거관리위원회

3. 부천시 원미구 역곡2동선거관리위원회

4. 중앙선거관리위원회

피청구인들 대리인 변호사 임재인

가. 사건의 개요

(1) 청구인 안○수는 피청구인 수원시 장안구 파장동선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제3투표소’를 기독교종교시설인 선교제일교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 선교제일교회에서 투표를 하였는바, 불교도로서 투표장소인 위 교회에 출입하는 것이 매우 부담스러웠다.

(2) 청구인 정○욱은 피청구인 서울 강서구 화곡1동선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제2투표소’를 기독교종교시설인 화곡동교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 화곡동교회에서 투표하였는바, 투표소 입구에서 교회유인물을 나누어 주며 교회홍보를 하는 것을 보고 가톨릭교도로서 불쾌한 기분이 들었다.

(3) 청구인 김○기는 피청구인 부천시 원미구 역곡2동선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제2투표소’를 기독교종교시설인 역곡감리교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 역곡감리교회에서 투표하였는바, 불교도로서 투표소 정면에 종교적 상징물인 대형십자가가 가려지지 않은 채 투표가 진행되는 모습을 보고 불쾌한 기분이 들었다.

(4) 이에 청구인들은 피청구인 1. 내지 3. 각 동선거관리위원회들이 각 투표소를 기독교종교시설인 교회 내에 설치하기로 결정, 공고한 행위 및 피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 부당한 투표소 설치 결정을 취소 또는 변경하지 아니한 부작위가 비개신교도들인 청구인들의 종교의 자유, 선거권, 일반적 행동자유권, 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2008. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 이 사건의 심판대상은 피청구인 수원시 장안구 파장동선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 파장동 제3투표소를 선교제일교회에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 서울 강서구 화곡1동선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 화곡제1동 제2투표소를 화곡동교회 유치원에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 부천시 원미구 역곡2동선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 역곡2동 제2투표소를 역곡감리교회 예배실에 설치한다고 공고한 행위(이하 ‘이 사건 각 투표소 설치 공고’라 한다)와 ‘피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 이 사건 각 투표소 설치 공고 행위를 취소 또는 변경하지 아니한 부작위’(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다.

[참고]이 사건 투표소들 설치 공고 내용

투표소명	투표구 관할구역	투표소 위치	주 소
파장동 제3투표소	파장동 7, 8, 16, 18, 26, 31, 40통	선교제일교회 (1층대예배실)	파장동 593
화곡제1동 제2투표소	화곡1동 9∼13통	화곡동교회 유치원(1층)	화곡1동 346-46
역곡2동제2투표소	역곡2동 1통∼5통	역곡감리교회 예배실(1층)	역곡2동 73-15

(2) 관련법조항

[별지 1] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장 및 피청구인들의 의견

[별지 2] 기재와 같다.

3. 이 사건 심판청구가 적법한지 여부

가. 헌법소원은 원래 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하다고 하려면 제도의 목적상 청구인에 대한 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31, 38; 1994. 7. 29. 91헌마137 , 판례집 6-2, 122, 133). 공권력 행사로 인한 기본권 침해가 이미 종료되고 그 기본권침해 상태가 현재까지 계속되고 있지 않다면, 헌법소원심판청구를 인용하더라도 청구인의 기본권에 대한 침해를 종료시키거나 침해상태를 원상회복시킬 여지가 없으므로, 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 청구인에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다.

이 사건의 경우, 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다.

나. 한편, 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 가사 헌법소원심판청구에 의한 결정이 청구인들의 주관적 권리를 구제하는 데 도움이 되지 아니하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예

외적으로 심판청구이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 ·371(병합), 판례집 21-1상, 592, 603).

그런데, 이 사건 각 투표소 설치 공고의 근거규정인 공직선거법 제147조 제4항은 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 “ …… 종교시설 안에는 투표소를 설치하지 못한다. 다만, 종교시설의 경우 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 내용으로 개정되었다. 그리고, 이와 같은 개정법률에 따라 피청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거에서 종전에 교회에 설치하였던 투표소를 모두 종교시설이 아닌 곳에 설치한 바 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 향후 이 사건에 있어서와 같은 피청구인들의 공권력행사에 의하여 청구인들의 기본권이 반복적으로 침해될 위험성은 없어졌다고 할 것이고, 그 밖에 달리 이 사건 각 투표소 설치 공고가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 해명하는 것이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 볼 사정도 없다.

따라서, 이 사건 심판청구는 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 사안도 아니라 할 것이다.

다. 소결

제17대 대통령선거가 이미 종료되어 청구인들을 위한 주관적 권리보호이익이 더 이상 존재하지 아니하고, 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 수도 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하다.

4. 결 론

그렇다면 청구인들의 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 별개의견, 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 것을 제외하고 나머지 관여 재판관의 일치된 의견에 의한 것이다.

5. 재판관 조대현의 별개의견

대통령 선거의 투표소를 교회 기타 종교시설 안에 설치하는 것은 투표인들에게 종교적 행위를 요구하거나 강제하는 것이 아니다. 투표하기 위하여 종교시설 안에 들어가는 행위는 종교적 행위라고 볼 수 없다.

따라서 투표소를 종교시설 안에 설치하는 행위는 투표인들의 종교의 자유를 침해할 가능성이 있는 행위라고 볼 수 없으므로, 이를 심판대상으로 삼은 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다.

6. 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견

우리는 이 사건 심판청구에 대해 객관적 심판청구이익을 인정하고 본안에 나

아가 판단하여야 한다고 보므로, 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다.

그러나 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 침해행위가 이미 종료되어 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240 ·371(병합), 판례집 21-1상, 592, 603).

살피건대, 피청구인들이 투표소를 교회에 설치함으로 인하여 비개신교도들인 청구인들은 자신들의 종교적인 신념이나 세계관에 반하는 십자가가 걸려 있는 교회에서 투표하도록 강제당하게 되고, 이로 인하여 원하지 않는 종교시설을 출입하지 아니할 소극적인 종교적 행위의 자유가 침해될 가능성이 있다.

그런데 헌법재판소는 종교시설에 투표소를 설치하는 것이 종교의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 아직까지 헌법적 해명을 한 바 없고 헌법질서의 수호·유지와 기본권보장을 위하여 긴요한 사항이므로 그에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다.

더군다나, 공직선거법 제147조 제4항이 개정되어 피청구인들은 원칙적으로 투표소를 종교시설 안에 설치해서는 안 되게 되었으나, 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있도록 규정되어 있어 예외적인 경우에는 여전히 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있는 길이 열려 있다. 이러한 법 개정으로 인하여 종교시설 안에 투표소를 설치함으로써 청구인들의 기본권을 침해하는 행위가 앞으로도 반복될 위험성이 많이 줄었다고 하더라도, 예외적인 경우에 특정 종교시설 안에 투표소를 설치함으로 인하여 기본권이 침해될 가능성이 여전히 남아 있다.

그러므로 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 종교시설 내에 투표소를 설치하는 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 계속 반복될 수 있는 성질의 것이므로, 예외적으로 심판청구이익을 인정할 필요성이

있다.

따라서, 이 사건 심판청구의 적법성을 인정하여 본안에 나아가 판단하여야 할 것이다.

(가) 공직선거법(2007. 1. 3. 법률 제8232호로 일부 개정된 후 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 일부 개정되기 전의 것)제12조(선거관리) ① 중앙선거관리위원회는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 선거사무를 통할·관리하며, 하급선거관리위원회(투표관리관을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 위법·부당한 처분에 대하여 이를 취소하거나 변경할 수 있다.

②, ③ (생략)

제147조(투표소의 설치) ① 읍·면·동선거관리위원회는 선거일 전일까지 관할 구역 안의 투표구마다 투표소를 설치하여야 한다.

② 투표소는 투표구안의 학교, 읍·면·동사무소 등 관공서, 공공기관·단체의 사무소, 주민회관 기타 선거인이 투표하기 편리한 곳에 설치한다. 다만, 당해 투표구안에 투표소를 설치할 적당한 장소가 없는 경우에는 인접한 다른 투표구안에 설치할 수 있다.

③ 학교·관공서 및 공공기관·단체의 장은 선거관리위원회로부터 투표소 설치를 위한 장소사용 협조요구를 받은 때에는 우선적으로 이에 응하여야 한다.

④ 병영안에는 투표소를 설치하지 못한다.

⑤～⑦ (생략)

⑧ 제1항의 규정에 의하여 투표소를 설치하는 때에는 읍·면·동선거관리위원회는 선거일전 10일까지 그 명칭과 소재지를 공고하여야 한다. 다만, 천재·지변 기타 부득이한 사유가 있는 때에는 이를 변경할 수 있으며, 이 경우에는 즉시 공고하여 선거인에게 알려야 한다.

⑨, ⑩ (생략)

(나) 공직선거법 (2010. 1. 25. 법률 제9974호로 일부개정된 것)제147조(투표소의 설치) ①∼③ (생략)

④ 병영 안과 종교시설 안에는 투표소를 설치하지 못한다. 다만, 종교시설의

경우 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤～⑩ (생략)

[별지 2] 청구인들의 주장 및 피청구인들의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 종교적 행위의 자유에는 적극적 자유 뿐만 아니라 소극적 자유도 포함되며, 소극적 자유에는 어떠한 종교적 행사로부터 거리를 두거나 어떠한 종교적 상징물을 거부할 수 있는 권리가 포함된다. 그런데, 이 사건 투표소들이 설치된 각 교회가 종교적 상징물임은 명백하므로, 불교와 천주교를 믿는 청구인들은 자신이 신봉하지 않는 종교적 상징물을 거부하거나 그것으로부터 거리를 둘 수 있는 자유가 제한되었다.

(2) 피청구인들은 교회가 아닌 시설을 투표소로 선택할 수 있었음에도 불구하고 교회를 투표소로 선택하여 적절한 방법을 선택하지 아니하였을 뿐만 아니라, 피해의 최소성원칙을 준수하지 아니하였다. 또한, 이 사건 각 투표소 설치 공고 행위로 인한 공익은 미미한 반면, 청구인들은 자신들의 종교적 신념에 반하여 교회에 진입할 것인가, 선거를 포기할 것인가를 고민하게 되어 청구인들의 기본권 제한이 너무나 중대하므로, 이 사건 각 투표소 설치 공고는 법익균형성 원칙에 위반된다. 따라서 피청구인들의 이 사건 각 투표소 설치 공고는 비례원칙에 위배하여 청구인들의 종교의 자유를 침해하였다.

(3) 이 사건 각 투표소 설치 공고는 공고된 장소의 종교적 상징물과 다른 종교를 가진 국민 또는 종교가 없는 국민으로 하여금 그 투표소의 출입 자체를 어렵게 함으로써 청구인들의 선거권을 침해하거나, 종교적 신앙에 어긋나는 장소에 들어가도록 강요함으로써 그런 시설에 들어가지 않을 자유인 일반적 행동자유권을 침해하였다.

(4) 이 사건 각 투표소 설치 공고는 비개신교도들인 청구인들로 하여금 교회에 출입하도록 사실상 강제함으로써, 비개신교도들인 청구인들로 하여금 기독교도인 선거인들에 비하여 정치적 생활 영역에서 종교적 이유로 차별을 받게 한 것이므로 헌법 제11조 제1항의 평등권을 침해한다.

(5) 이 사건 각 투표소 설치 공고는 국가가 행하는 대통령선거에서 종교적 상징물인 교회를 투표소로 지정함으로써 특정 종교에게 종교 선전의 자유를 제공하거나 방조하여 특정 종교를 우대하였으므로, 헌법 제20조 제2항에서 규정하는 정교분리의 원칙을 위반한 것이다.

나. 피청구인들의 의견요지

(1) 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 이미 종료되었으므로 청구인들이 위 공고에 대하여 다툴 주관적 이익이 없다. 그리고, 피청구인들은 종교시설 내 투표소 설치를 최소화하기 위하여 노력하고 있어 이러한 기본권침해가 반복된다고 할 수 없고, 이러한 행위가 기본권침해와 관련되는지 여부에 관해 헌법적으로 해명할 필요가 중대하다고 할 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 권리보호이익이 없어 부적법하다.

(2) 수년에 한 번씩 있는 공직선거 투표일에 투표하기 위하여 일시적으로 종교시설에 출입해야 하는 것만으로 종교의 자유가 제한되었다고 볼 수 없다.

(3) 설사 이 사건 각 투표소 설치 공고가 청구인들의 종교의 자유를 제한한다고 하더라도 그 제한은 다음과 같은 이유로 비례의 원칙을 준수하였다.

(가) 이 사건 각 투표소 설치 공고는 공직선거법 제147조에 따라, 투표구 내 중심지로서 선거인이 찾기 쉽고 교통이 편리한지, 투표하기 편한 적정 규모의 장소인지, 장애인 등의 투표 편의 시설이 있는지 등을 고려하여 투표소를 정한 것으로서, 그 목적이 선거권자의 공공복리를 위한 것으로 정당하고, 방법도 적합하다. 또한, 위 공고에서 지정된 투표소를 대체할 다른 적절한 장소가 존재하지 않으므로 피해최소성의 원칙에 위배되지 아니한다.

(나) 청구인들이 투표하기 위하여 교회에 출입함으로써 제한받는 종교의 자유 등 사적 불이익은 선거행위 자체의 제한이 아닌 선거 장소의 제한에 불과하고, 그 제한 정도도 일시적이고 일회적인 것에 불과하여 청구인들이 감내하기 어려운 정도로 중대한 것이라고 보기 어려운 반면, 다수 유권자가 편리한 장소에서 투표할 수 있음으로 인해 얻게 되는 공익은 지대하다고 할 것이므로, 이 사건 각 투표소 설치 공고는 법익균형성을 준수하였다.

(4) 이 사건 각 투표소 설치 공고로 인하여 청구인들이 종교를 이유로 정치적 영역에서 불이익한 차별대우를 받았다고 하더라도 이러한 차별은 비례의 원칙에 위배되지 아니하므로, 청구인들의 평등권이 침해되지 아니하였다.

(5) 피청구인들이 종교시설인 교회에 투표소를 설치한 것은 국민의 선거권행사를 편리하게 하기 위함이지, 특정 종교행사를 선전하게 하려 한 것은 아니므로, 이 사건 각 투표소 설치 공고는 정교분리 원칙에 위배되지 아니한다.

참조판례

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