가. 원고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 망 소외 9가 소유하고 있던 태백시 (주소 1 생략)[1972. 3. 27. (주소 2 생략)에서 분할되었다.] 지상 2층 건물(이하‘구 건물’이라고 한다) 중 각 일부분을 임차하여 거주하거나 영업하여 오다가 1974. 9. 8.경 원고가 160만 원, 소외 1 120만 원, 소외 2 90만 원, 소외 3 220만 원, 소외 4 200만 원, 소외 5 400만 원, 소외 6 80만 원, 소외 7 150만 원, 소외 8 80만 원을 공동 투자하여 구 건물과 그 대지를 매수하였고, 1975. 9. 11.에는 매수한 구 건물 및 그 대지의 등기는 위 9명의 공동명의로 이전하되, 관리 및 점유는 종전에 임차하여 사용하던 것과 같이 각 해당 부분을 점유하기로 약정하였다.

나. 그 후 피고는 구 건물 및 그 대지에 관한 소외 4, 소외 5의 지분을 인수하였고, 1979. 1. 25. 구 건물 및 그 대지에 관하여 원고, 피고, 소외 10(소외 1은 구 건물에서 소외 10의 명의로 영업을 하고 있었다.), 소외 2, 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8 8명이 각 8분의 1 지분씩 공유하는 것으로 소유권이전등기가 경료되었다.

다. 한편, 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 6, 소외 7, 소외 8은 구 건물을 철거하고 그 대지 및 태백시 (주소 3 생략), (주소 4 생략) 등 3필지 지상에 건물을 신축하기로 하였는데, 그 과정에서 구 건물에서 각자가 점유하던 위치와 면적에 준하여 신 건물을 점유, 소유하기로 약정하였고, 그 밖에도 순차로 다음과 같은 내용의 합의가 이루어졌다.

(1) 1983. 3. 17.자 합의 : 구 건물 중 별지 도면 표시 13, 5의 각 점을 연결한 선을 기준으로 하여 그 북측건물 부분을 점유하고 있던 소외 8과 소외 6은 건물의 신축공사는 나머지 6인과 공동으로 시행하되 구분소유할 부분은 신축건물의 북측 부분으로 한정하기로 한다.

(2) 1983. 3. 21.자 합의 : 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11(소외 7의 매형)은 ① 지하 1층, 지상 3층의 건물을 신축하되, ② 건물 신축비용은 주주 6명 전원이 균일하게 투자하기로 하고, ③ 건물 완공 후 6명이 합의한 가격으로 분양하며, 주주가 분양 및 매입에 관한 우선권이 있고, ④ 건물 준공 후 분양 및 매도총액에서 공사비를 공제한 잔액은 구 건물 매입 당시의 투자비율로 환산 분배하며, ⑤ 분양 후에는 주주 각자 명의로 분할등기하고, ⑥ 위 합의한 사항을 위약한 자는 건축할 의사가 없는 것으로 간주하고 나머지 주주가 일방적으로 건축하여도 위약자는 민·형사상 일체의 이의를 제기하지 않기로 합의한다.

(3) 1983. 10. 11.자 합의 : 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11, 소외 8, 소외 6은 ① 각자에게 배당되는 건축비를 지정기일까지 불입하는 것을 원칙으로 하고, ② 지정기일까지 불입하지 못하여 건축비를 차용하여 공사를 진행하게 될 때에는 월 4%의 이자를 가산하여 불입하며, ③ 공사완공시까지 융자된 금액을 완납하지 못한 자는 신축건물 중 지분가옥(각자에게 특정하여 배당되는 부분을 뜻하는 것으로 보인다.)에 입주할 수 없고 이를 임대하여 그 보증금을 건축비에 충당하며, ④ 1983. 3. 21.자 합의를 준수하되 그 중 ‘제2조의 조항’(위 ⑵의 ①)은 삭제하고, 당시 당초 건축비를 균등 부담하기로 했던 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11은 구 건물 매입시의 투자금액 비율대로 분담하기로 한다.

라. 원고, 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 6, 소외 8, 소외 7, 소외 12(소외 3의 처남)는 1983. 5.~6.경 원고를 대표건축주로 하여 우문희와 사이에 건물신축공사 도급계약을 체결하고 건축허가를 받아 같은 해 6. 20.경 착공하였으나, 같은 해 10.~11.경에 이르러 공사가 원활히 진행되지 못하였고, 그 후 소외 1이 대표건축주가 되어 공사를 속행한 결과 1984. 7.경 지하 1층, 지상 3층의 신축건물(이하 ‘신 건물’이라고 한다)에 대하여 준공검사를 마쳤다.

마. 그런데 신 건물에 관하여 작성된 집합건축물대장에는 신 건물 중 2층에 관하여 피고가 소유자로 등재되었다.

바. 현재, 신 건물은 제1층 에이(A)호, 지하층 비(B)호, 지하층 씨(C)호, 제1, 2층 디(D)호, 제1층 이(E)호, 제1층 에프(F)호, 제1층 지(G)호, 제1층 에이취(H)호, 제3층 아이(I)호로 각 구분등기가 되어 있고, 그 중 제1층 에이호에 관하여는 소외 6 명의로, 제1층 이호에 관하여는 소외 1 명의로, 제1층 에프호에 관하여는 소외 2의 상속인들인 소외 13, 소외 14, 소외 15 명의로 각 소유권보존등기가 마쳐져 있으며, 나머지는 미등기 상태이다.

2. 원심은 위 판시 사실에 의하면, 원고와 피고를 비롯한 구 건물의 공유자들 사이에 신 건물이 건축된 후 종전의 점유부분에 상응하는 부분을 원시적으로 구분소유하기로 하는 약정이 있었다고 볼 수 있으나, 한편 신축된 건물의 소유권은 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것인바, 위와 같은 구분소유약정이 있었다는 사정만으로 곧바로 원고가 신 건물 중 2층의 소유권을 원시취득하였다고 보기는 어렵고, 원고가 신 건물 중 2층을 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축하였다고 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 채용 증거들에 의하면, 원고가 신 건물의 건축과 관련하여 자신에게 배당된 분담금의 절반에도 미치지 못하는 3,468,000원만 납부한 사실이 인정되고, 신 건물 중 2층의 임대차보증금 2,500만 원이 공사대금에 충당되었더라도 이는 피고가 자신의 이름으로 임대하고 보증금을 수령한 것이어서 피고가 그 보증금 반환채무를 부담하는 것이므로 원고가 그 반환채무를 적법하게 인수하는 등의 사정이 없는 한 위 임대차보증금이 원고가 분담할 신 건물의 공사대금에 당연히 충당된다고 볼 수도 없다는 등의 이유를 들어 원고가 신 건물 2층의 소유권을 원시취득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

3. 그러나 위와 같은 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.

가. 신축건물의 소유권을 원칙상 자기의 노력과 재료를 들여 이를 건축한 사람이 원시취득하는 것임은 물론이나, 건물신축도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속되는바 ( 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다24804 판결 등 참조), 이때 신축건물이 집합건물로서 여러 사람이 공동으로 건축주가 되어 도급계약을 체결한 것이라면, 그 집합건물의 각 전유부분 소유권이 누구에게 원시적으로 귀속되느냐는 공동 건축주들의 약정에 따라야 할 것이다.

나. 따라서 원심의 판단과 같이 원고와 피고를 비롯한 구 건물의 공유자들 사이에 신 건물이 건축된 후 종전의 점유부분에 상응하는 부분을 원시적으로 구분소유하기로 하는 약정이 있었다면(앞서 본 바와 같이 구 건물 소유자들 명의의 소유권보존등기가 이루어져 있는 점에 비추어 볼 때, 이는 사실일 것으로 보이고, 수급인과도 신 건물의 소유권을 도급인 측에 귀속시키기로 하는 합의가 있었음이 분명하다.), 달리 특별한 사정이 없는 한 신 건물 2층의 소유권은 구 건물의 2층을 점유·사용하던 원고가 이를 원시취득한 것으로 보아야 한다.

다. 원고가 신 건물을 건축하는 비용 중 그가 분담하기로 약속한 부분을 준공 시점까지 지급하지 아니한 점은 스스로 인정하는 바이나, 구 건물 소유자들 사이에서 신 건물 건축에 관해 최종적으로 이루어진 1983. 10. 11.자 합의에 의하면, 원고와 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11, 소외 8, 소외 6은 각자에게 배당되는 건축비를 지정기일까지 불입하지 못하여 건축비를 차용하여 공사를 진행하게 될 때에만 월 4%의 이자를 가산하여 불입하며, 공사완공시까지 차용한 금액을 완납하지 못하면 신축건물 중 각자가 구분소유할 전유부분에 입주할 수 없고 이를 임대하여 그 보증금을 건축비에 충당하게 되어 있으므로, 신 건물 완공 후 원고와 피고, 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 11이 합의한 각 전유부분 가격(이하 ‘분양금’이라 한다)의 합계액에서 신 건물 신축공사비 총액을 공제한 잔액을 구 건물 매입 당시의 투자비율로 환산하여 계산한 원고의 배당금, 원고가 실제로 납부한 분담금액 및 2층의 전세보증금 2,500만 원(또한, 1983. 10. 11.자 합의에서 약정한 내용은 신 건물의 공사비 분담금을 끝내 납부하지 않는 자가 있을 경우 그 미납자의 전유부분을 그의 이름으로 임대하고 보증금을 수령하여 그것으로 미납 분담금에 충당할 권한을 구 건물의 다른 공유자들에게 수여하는 취지로 보아야 하므로, 피고가 자기 이름으로 위 2층을 임대하였더라도, 이는 구 건물 공유자들 사이에서는 원고를 위하여 한 행위로 보아야 할 것이다.)을 모두 더한 금액이, 2층의 위 분양금(신 건물 완공 전에 원고가 납부하였어야 할 건축분담금액에 대한 월 4%의 이자는 그와 별도로 원고가 부담하여야 할 것이나, 이는 실제로 비용을 차용한 경우에만, 그것도 전세보증금을 받아 공사비용에 투입한 이후에는 미납 부분에 한해서만 발생하는 것인데, 기록상 이 점을 입증할 증거를 찾아볼 수 없다.)에 미달하지 아니하는 한, 분담금의 변제를 일시 지체하고 있었다는 사정만으로 원고가 신 건물 제2층의 소유권을 원시취득하지 못할 이유는 없으며, 오히려 피고가 이 사건 증거로 제출한 결산 관계 서류(을제7호증, 그 중에서도 제159면부터 제163면)는 신 건물 준공 이후인 1987. 8.에 작성된 것으로서 구 건물 소유자들 중 원고 부부를 제외한 나머지 사람들이 모두 거기에 날인하였는데, 그에 의하면 원고의 배당금과 기납부한 분담금, 2층의 전세보증금을 합한 금액은 58,122,000원으로서 2층의 분양금 5,500만 원을 넘는 것으로 되어 있으므로, 원고가 신 건물 2층에 관하여 더 납입할 금액이 남아 있다고 보기도 어렵다.

라. 그렇다면 달리 특별한 사정이 없는 한 원고가 신 건물 2층을 원시취득하였다고 보아야 할 것인데(당사자 간 합의에 따른 금전 정산 문제는 이와 별개이다.), 원심은 이와 달리 그 판시의 이유들만으로 원고가 신 건물 2층을 원시취득하지 못하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 공사도급계약에 따라 신축된 집합건물의 원시취득에 관한 법리를 오해하고, 의사표시의 해석을 그르친 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 원고가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.

4. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.