가. 검사의 무죄 부분에 관한 사실오인

무죄 부분에 관하여, 피고인은 피해품인 휴대전화를 가져간 K이 자신에게 돈을 주며 책임을 져달라고 부탁하여 이 부분 범행을 인정하는 취지로 진술한 바 있다고 변소하였으나, K은 위와 같은 부탁을 한 사실이 없다고 진술하였고 피고인에게 사례금을 지급한 정황도 없으며 그 밖에 피고인이 K을 대신하여 형사책임을 질 만한 특별한 관계에 있지도 아니한 점에 비추어 보면, 피고인의 위 변소내용은 신빙성이 부족하다. 오히려 피고인이 수사기관에서부터 원심법정에 이르기까지 자신이 책임을 지겠다는 취지로 일관되게 진술한 점에 비추어 보면, 이 부분 공소사실은 유죄로 인정된다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 쌍방의 양형부당

피고인은 원심의 형(징역 6월)이 무거워서, 검사는 가벼워서 각 부당하다고 주장한다.

2. 판단

가. 검사의 사실오인 주장에 대하여

1) 이 부분 공소사실의 요지

피고인이 성남시 중원구 I에서 'J'이라는 상호로 핸드폰 판매점을 운영하면서 LC유플러스대리점'을 운영하는 피해자 F로부터 핸드폰의 판매위탁을 받아 이를 판매하는 업무에 종사해 오던 중, 2012. 11. 3.경부터 2013. 4. 13.경까지 피해자로부터 위탁판매를 위하여 공급받은 핸드폰을 위 'J' 매장과 성남시 수정구 D에 있는 'E텔레콤' 매장에서 나누어 판매하기 위하여 업무상 보관하다가, 그 무렵 별지 범죄일람표 1 기재와 같이 핸드폰 19대 시가 약 6,897,000원 상당을 개인적인 용도로 처분하여 이를 횡령하였다.

2) 원심의 판단

원심은, F이 피고인에게 공급한 위 핸드폰들이 재고조사 과정에서 없어진 사실이 확인되었고, 피고인도 이를 인정하는 바이나, 나아가 검사가 제출한 모든 증거들에 의하더라도, 피고인이 위 핸드폰들을 위탁의 취지에 반하여 개인적인 용도로 처분한 사실을 인정하기에는 부족하고1), 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 가 없다는 이유로 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 부족한 경우에 해당한다고 보아 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고하였다.

3) 당심의 판단

이 사건 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토해 보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조처는 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 검사가 지적한 바와 같이 채증법칙 위배로 인하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 보이지 않는다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 양형부당 주장에 대하여

피고인이 피해자와의 신뢰관계를 이용하여 계획적으로 이 사건 사기범행을 저지른 점, 피해가 회복되지 아니하였고 피해자와 합의되지도 아니한 점, 한편 피고인이 반성하는 점, 피고인이 이종전과로 벌금형을 1회 선고받은 외에는 별다는 범죄전력이 없는 점, 원심이 제반 정상들을 충분히 고려하여 형을 정한 것으로 보이고 당심에 이르러 원심판결과 형을 달리할 만한 사정변경이 없는 점, 그 밖에 이 사건 기록과 변론에 나타난 피고인의 연령, 성행, 환경 등 양형의 조건이 되는 형법 제51조 소정의 여러 가지 사항들을 참작하여 보면, 원심이 정한 형은 적정하고, 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다.

3. 결론

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 양진수

판사 최미복

심급 사건

참조조문

참조판례