(1) 형사소송법 184조 에 의한 증거보전은 피고인 또는 피의자가 형사입건도 되기 전에 청구할 수는 없고 또 피의자신문에 해당하는 사항을 증거보전의 방법으로 청구할 수 없다 고 함이 상당하다 할 것인 바 이 사건의 기록에 의하면 증거보전 신청은 원심 공동피고인이 피의자로 있던 때에 대한 것인데 (78초 87 신청기록표지 및 청구서 참조) 그 신문내용을 보면 같은 피고인을 증인신문한 것으로 기재되어 있다.

이는 피의자를 그 스스로의 피의 사실에 대한 증인으로 바로 신문한 것으로 위법하여 같은 피고인에 대한 증거능력이 없음은 물론 그 신문내용 가운데 다른 공범에 관한 부분의 진술이 있다 하더라도 그 공범이 또한 그 신문당시 형사입건되어 있지 않았다면 그 공범에 관한 증거보전의 효력도 인정할 수 없는 것이다. 이 사건에 있어 위 증거보전 당시 피고인은 입건되어 있지 않았음은 원심이 적법하게 인정하였으므로 위와 같은 취지의 원심의 법률판단은 상당하고 증거보전에 관한 법리오해가 없다.

따라서 이 점을 탓하는 논지는 이유 없다.

(2) 피고인에 대하여 변조사문서행사죄를 유죄로 인정하지 않은 원심의 이유설시 또한 수긍이 가고 거기에 경험칙이나 논리칙에 반한 잘못도 없다.

이리하여 원심판결은 상당하고 검사의 상고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 양병호(재판장) 이일규 유태흥 서윤홍

심급 사건

원심판결

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평석

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