상고비용은 원고의 부담으로 한다.

제1점에 대하여,

원심이 확정한 사실에 의하면, 피고가 1986.11.7. 소외 낙산주식회사(이하 소외회사라고 한다)에 대하여 도시계획법시행령 제15조 소정의 주거지역에 속하는 이 사건 토지상에 구 건축법시행령(1988.2.24.대통령령 제12403호로 개정되기 전의 것)제66조 제2항 제1호 의 규정에 따라 근린생활시설 4391㎡및 주택 122.3 ㎡, 소극장 1.412.44 ㎡, 전시장 330.84 ㎡, 음식점 653.39 ㎡인 지하 1층, 지상 5층 건물(이하 이 사건 건물이라고 한다)의 건축허가처분(이하 이 사건 건축허가처분이라고 한다)을 하였다는 것인 바 위와 같은 내용으로 된 이 사건 건물은 같은시행령 제66조 제2항 제1호 별표 5에서 건축을 금지하고 있는 건축물에 포함되지 아니한다고 할 것이므로 이 사건 건축허가처분은 적법한 것이라고 보아야 할 것이고 이 사건 건물은 상업지역에서나 건축이 가능하다는 주장은 받아들일 수 없다.

그리고 건축법 제32조 나 도시계획법 제17조 의 취지는 주거지역에서의 근린생활시설의 건축을 전면적으로 금지하는 것을 예정하고 있다고 볼 수는 없고 거주의 안녕과 건전한 생활환경보호에 지장을 주지 아니하는 범위안에서는 주택 이외의 건물의 건축을 허용할 수 있음을 대통령령에 위임한 것이라고 볼 수 있을 것이며 같은시행령 제66조 제1항 제1호 별표 1 제2항 이 주거전용지역안에서 일정한 범위내의 근린생활시설의 건축을 허용하고 같은 시행령 제66조제2항 제1호 별표 5가 근린생활시설의 건축을 금지하고 있지 아니하다고 하여 위 규정들이 건축법 제32조 의 위임의 한계를 벗어난 것이라고 볼 수는 없다고 보아야 할 것이다.

그리고 같은 시행령 별표5 제7항 소정의 위락시설이란 유흥음식점, 무도장, 사우나탕, 안마소, 근린생활시설이 아닌 유기장등을 말하며 소극장은 여기에 포함되지 아니하고 별표 5 제8항 소정의 관람집회시설에 해당하며 전시실은 전시시설( 별표 3 제13항 )에 해당한다고 해석하여야 할 것이다.

따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하고 원심판결에 도시계획법과 건축법의 규정을 오해한 위법이 있다는 논지는 이유가 없다.

제2점에 대하여,

원심판결 이유를 일건 기록과 대조하여 살펴보면 이 사건 토지가 8미터의 진입도로와 19미터를 접하고 있다는 원심의 사실인정을 수긍할 수가 있고 나아가 보면 갑 제3호증, 을 제1호증의 1, 2(각 도시계획확인원)에 의하면, 위와 같은 8미터의 도로는 서울 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 토지상에는 도로확장이 예정되어 있으나 (주소 5 생략)의 토지 앞에는 도로가 개설되어 있음이 인정되므로 원심판결의 이 부분 사실인정이 채증법칙에 위배되어 잘못인정된 것이라고 보지 아니한다. 따라서 논지도 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.