1. 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 은 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 같은 조 제1항 부터 제4항 까지의 형과 같은 형에 처하도록 규정하고, 같은 조 제1항 은 상습적으로 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처하도록 규정하였다.

그런데 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라 한다) 제5조의4 제5항 은 위와 같이 누범으로 처벌하는 경우에는 같은 항 각 호의 구분에 따라 가중처벌하도록 규정하면서, 그 제1호 에서 형법 제329조 부터 제331조 까지의 죄나 그 미수죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처하도록 규정하여 법정형을 변경하였다. 그 취지는 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 에서 정한 범죄전력의 요건을 갖춘 절도 등의 누범자라 하더라도 그 절도 등의 형태와 동기가 매우 다양하므로 무기 또는 3년 이상의 징역으로 가중처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보인다.

따라서 이는 형법 제1조 제2항 에서 정한 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때’에 해당하므로, 개정 전의 범죄에 대하여도 신법인 특정범죄가중법 규정을 적용하여야 한다 ( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결 , 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

2. 원심은 피고인에 대한 공소사실 중 피고인이 야간주거침입절도죄 등으로 세 번 이상 징역형을 받고 다시 그 누범 기간에 판시와 같은 절도, 야간건조물침입절도, 특수절도 등의 죄를 범하였다는 각 공소사실(이하 ‘이 부분 공소사실’이라 한다)에 대하여 구 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 , 제1항 , 형법 제329조 , 제330조 , 제331조 제2항 등을 적용하여 유죄로 판단하였다.

그런데 위에서 본 법리에 의하면, 이 부분 공소사실에 대하여는 형법 제1조 제2항 에 따라 행위시법인 구 특정범죄가중법의 규정에 의해서 처벌할 수 없고 신법인 특정범죄가중법의 해당 규정을 적용하여야 하므로, 구 특정범죄가중법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다.

한편 원심은 피고인에 대한 이 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 결국 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다.

3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김신(재판장) 김용덕(주심) 박보영 권순일

심급 사건

원심판결

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관련문헌