가. 사실오인 피고인은 C건물 관리사무소 명의의 통장으로는 폰뱅킹이 불가능하여 피고인 개인 명의의 계좌로 이를 이체하였을 뿐이고 기지국 임대료와 관련하여서는 2,650만 원을 I에게 지급하였으므로 이를 횡령으로 보아서는 안 된다.

나. 양형부당 피고인의 계좌에서 각종 비용이 지출된 점 등에 비추어 제1심의 형(징역 1년)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대하여 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은, 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은, 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도, 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립하고(대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도1779 판결, 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 등 참조), 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은, 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 하므로, 이를 별도로 관리하지 아니하고 자신의 예금통장에 혼합보관하면서 임의로 자신의 자금 등으로 소비하였다면, 횡령죄의 고의나 불법영득의 의사가 있다고 보아 업무상횡령죄가 성립하며 대법원 1997. 3. 28....

참조판례