2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고 등의 현황

원고와 씨제이 주식회사, 주식회사 삼양사(이하 ‘원고 등 3개사’라 하고, 위 회사들을 표시함에 있어 주식회사는 생략한다)는 설탕을 제조·판매하는 사업자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제2조 제1호 의 규정에 의한 사업자에 해당된다. 원고 등 3개사의 일반현황은 아래 〈표 1〉과 같다.

〈표 1〉 일반현황

(단위:백만 원, 명)

나. 원고 등 3개사의 행위사실

(1) 설탕 반출량 및 반출비율의 합의와 실행

㈎ 원고 등 3개사는 대한제당협회에 원당 수입추천권이 위임되어 있었던 1990년까지는 연간 설탕 반출량 및 반출비율을 원고 등 3개사가 합의한 원당 수입추천비율(1985년 초 합의된 원당 수입추천비율은 씨제이 48.1%, 삼양사 32.4%, 원고 19.5%였다)에 따르기로 합의하여 이를 준수하여 왔다.

㈏ 그 뒤 원고 등 3개사는 1991년부터 원당 수입추천제도가 폐지되고 원당 수입이 완전 자유화됨에 따라 경쟁이 심화될 것으로 예상되자, 1990년 말경 영업임원회의에서 1991년 이후 원고 등 3개사 간의 설탕 내수 반출비율을 종전의 원당 수입추천비율과 같은 48.1%(씨제이), 32.4%(삼양사), 19.5%(원고)로 준수하고 그 비율에 의해 내수 설탕 반출량을 조정하기로 합의하였고(이하 ‘이 사건 제1차 합의’라 한다), 이러한 합의는 설탕에 대한 특별소비세가 폐지되기 직전인 1999. 11.까지는 특별소비세 납부실적을 서로 교환하는 방법으로 합의의 준수 여부를 상호 감시함으로써 정확히 준수되었다.

㈐ 설탕에 대한 특별소비세가 폐지된 1999. 12. 이후 원고 등 3개사는 표면적으로는 반출량 합의를 지속하면서 그 합의를 충실히 지키고 있는 것처럼 실적자료를 작성하여 상호 교환하였으나, 실제로는 씨제이만이 합의를 충실히 준수하였을 뿐 삼양사와 원고는 합의된 물량보다 다소 초과 반출하였다. 즉, 2000년에는 삼양사가 30,600톤, 원고가 4,200톤을, 2001년에는 삼양사가 12,800톤, 원고가 5,100톤을 각각 교환 자료보다 초과 반출하였다.

㈑ 그 후 삼양사의 초과 반출사실을 알게 된 씨제이는 삼양사에 대하여 초과물량의 정산을 요청하였고, 이를 삼양사가 받아들임에 따라 원고 등 3개사는 2001. 11. 삼양사가 초과 반출한 물량의 정산과 재발방지를 위하여 다음과 같이 합의하였다. 즉, 삼양사는 씨제이가 발견해낸 24,000톤과 삼양사가 인정한 초과물량 20,000톤의 중간 값인 22,000톤의 절반인 11,000톤을 2002년도 반출계획에서 공제하고, 국내 반출물량의 검증을 위하여 상호 합의된 양식에 따라 작성된 세부자료를 매 익월 15일까지 상호 교환하며, 교환된 통계자료의 최종 검증을 위하여 매 반기에 1회(5월, 11월) 설탕 및 원당 재고조사를 실시하기로 합의하였고(이하 ‘이 사건 제2차 합의’라 한다), 그 후 위와 같은 합의는 2005. 9.경까지 대체로 준수되었다.

(2) 가격기준의 합의 및 실행

원고 등 3개사는 가격변경 사후보고제도가 시행되던 1994. 2.경까지는 물론 그 이후에도 영업임원회의 및 영업부장회의에서 공동으로 경로별·제품별 가격기준을 결정한 다음 이를 실행하여 왔다.

다. 피고의 처분

(1) 피고는 2007. 8. 20. 의결 제2007-408호로, “원고 등 3개사가 위와 같이 국내 설탕 반출량 및 반출비율을 합의함으로써 공급물량을 제한하고, 가격기준을 공동으로 결정한 것은 공정거래법 제19조 제1항 제1호 , 제3호 에서 정한 부당한 공동행위에 해당한다”는 이유로, 원고 등 3개사에 대하여 별지 제1목록 기재와 같은 시정명령 및 과징금 납부명령을 하였다(아래에서는 그 중 원고에 대한 과징금 납부명령 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(2) 피고는 과징금을 산정함에 있어 다음과 같은 과정을 거쳐 구 공정거래법(2004. 12. 31. 법률 제7315호로 개정되어 2005. 4. 1. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다. 위 개정 법률 제7315호 부칙 제8조는 위 개정 법률 시행 전에 종료되거나 개정 법률 시행 이후에도 그 상태가 지속되는 행위에 대한 과징금의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다고 규정하고 있다) 제22조 의 규정에 따라 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 5를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위 내에서 원고에 대한 부과과징금의 액수를 10,368,000,000원으로 결정하였다.

㈎ 관련매출액

이 사건 반출량 담합행위는 설탕 전체 물량을 대상으로 행해졌고, 가격 합의 역시 경로별·품목별로 모든 제품에 대해 영향을 미친 것이 명백하므로, 관련상품은 부당한 공동행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받은 상품으로서 합의의 대상인 설탕 전 제품이다.

그리고 원고 등 3개사의 공동행위는 1990년 말 반출량 및 반출비율 결정과 관련된 기본합의가 이뤄진 사실은 명백하나, 그 일자가 명확하지 아니하고 합의의 실행이 1991. 1.부터 이루어졌으므로 1991. 1. 1.을 부당한 공동행위의 시기(시기)로 보고, 법 위반행위의 종료일은 원고 등 3개사가 합의 파기의 의사를 대외적으로 표시한 날로 본다. 따라서, 씨제이는 2005. 9. 14.을, 삼양사는 2005. 9. 22.을, 원고는 2005. 9. 27.을 위반행위의 종기로 본다.

㈏ 위반행위의 중대성 판단 및 부과기준

이 사건 부당한 공동행위는 국민생활에 큰 영향을 미치는 설탕의 가격 및 판매량을 결정한 것으로서 행위내용이 매우 중대하고, 행위 성격상 경쟁제한효과가 발생하는 것이 명백하며 효율성 증대가 거의 없는 경우로서 그 위반행위의 파급효과가 전국적으로 미치며, 가격인상으로 국민경제에 끼친 직접적인 피해도 광범위한 점을 고려할 때 매우 중대한 위반행위에 해당된다.

따라서 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(공정거래위원회 고시 2004-7호, 2005. 4. 1. 공정거래위원회 고시 제2005-3호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 과징금 부과고시’라고 한다) Ⅳ. 1. 다. (1). (가)의 규정에 의하여 3.5%～5.0%의 부과기준율 수준을 적용하기로 하되, 위반행위의 대부분이 구 과징금 부과고시가 시행되기 이전(피고가 2000. 3. 20.경 개정한 부당한 공동행위 등에 대한 과징금 부과준칙은 원칙적으로 부당한 공동행위에 대한 가장 중한 부과기준율을 3%로 정하면서 가중·감경사유가 있으면 법정 부과한도인 5%의 범위 내에서 구체적인 부과기준율을 달리 정할 수 있도록 규정하고 있었다)에 이루어진 점, 이 사건 부당한 공동행위가 1985년 당시 상공부의 제안에 따라 원고 등 3개사가 원당 수입추천비율을 정하게 된 것에 시초를 두고 있다는 점 등을 감안하여 부과기준율 3.5%를 적용하여 기본과징금을 결정한다.

㈐ 의무적 조정과징금의 산정

원고 등 3개사에 대한 의무적 조정과징금은 의무적 조정사유가 없어 기본과징금과 동일한 금액으로 결정한다.

㈑ 임의적 조정과징금의 산정

씨제이는 2000년 이후 설탕 반출실적의 취합, 영업 임직원 모임의 주선, 물량계획 및 가격인상안 마련 등의 역할을 하였고, 2001. 9. 이후 원고와 삼양사에 대하여 제출한 반출실적의 진위 여부를 소명하게 한 후 삼양사의 초과 반출물량을 정산하도록 요구하는 등 이 사건 부당한 공동행위에 있어 적극적인 역할을 한 점이 인정된다. 다만, 그 주도·선동의 정도가 위반행위의 권유·제안을 넘어 위반행위의 강요 등에 이르렀다고 보기는 어려우므로, 구 과징금 부과고시 Ⅳ. 3. 나. (1)의 가중한도 30% 중 10%를 가중한다.

이 사건 부당한 공동행위가 정부의 시책 또는 행정지도를 직접적인 원인으로 하여 발생한 것으로 볼 수는 없으나, 이 사건 반출비율 등의 합의는 정부가 대한제당협회에 위임하여 시행한 원당 수입추천제도로부터 간접적으로 영향을 받았다는 점과 일부 위반행위 기간 동안 정부의 가격에 대한 행정지도로 인하여 가격인상 수준이 다소나마 억제된 측면을 고려하여 구 과징금 부과고시 Ⅳ. 3. 다. (4)의 규정에 따라 원고 등 3개사에 대하여 의무적 조정과징금의 20%를 각 감경한다.

한편, 씨제이는 2005. 9. 15., 삼양사는 2005. 9. 23., 원고는 2005. 9. 28.에 각각 경쟁사업자 간 회합을 자제하고 공정거래법을 준수할 것을 선언하였고, 2006년 이후 새로운 합의를 한 사실을 찾아볼 수 없는바, 사건착수보고 전에 위반행위를 자진시정한 것으로 인정되므로 구 과징금 부과고시 Ⅳ. 3. 다. (5). (가)의 규정에 따라 원고 등 3사에 대하여 의무적 조정과징금의 20%를 각 감경한다.

또한, 원고 등 3개사는 모두 이 사건 부당한 공동행위가 적발된 후 관련 임직원을 징계조치하는 등 카르텔 재발을 방지하기 위한 적극적 조치를 취한 사실이 인정되므로 구 과징금 부과고시 Ⅳ. 3. 다. (10)의 규정에 따라 원고 등 3개사에 대하여 의무적 조정과징금의 10%를 각 감경한다.

결국, 씨제이에 대해서는 의무적 조정과징금의 40%를, 삼양사와 원고에 대해서는 의무적 조정과징금의 50%를 각 감경하여 임의적 조정과징금을 결정한다.

㈒ 부과과징금의 결정

이 사건 부당한 공동행위가 정부의 행정지도로부터 간접적 영향을 받았고, 1999년 이후로는 원고 등 3개사 간의 공급물량 담합의 실행 정도가 다소 약화된 점, 원고 등 3개사 모두 위반행위를 시인하고 자진 시정한 점 등을 고려하여, 구 과징금 부과고시 Ⅳ. 4. 가. (1)의 규정에 근거하여 임의적 조정과징금의 30%를 감경한다.

㈓ 부과과징금의 감면

씨제이는 이 사건 부당한 공동행위에 대한 충분한 증거를 확보하지 못한 상황에서 필요한 증거자료 등을 제출하고 조사가 완료될 때까지 협조하여 구 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호 의 규정에 의한 조사협조자에 해당하므로 같은 법 시행령(2005. 3. 31. 대통령령 18768호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제35조 제2항 제2호 의 규정에 근거하여 50% 이상의 감경이 가능하나, ① 조사 개시 후의 협조자에 해당하는 점, ② 감면신청 이전에 직권조사와 제3자의 제보를 통해 이 사건 제2차 합의서 및 그 작성경위에 관한 자료, 그 이전 및 그 이후의 간헐적 물량협의 내역 등 위반행위의 전모를 밝히기에는 부족하지만 상당한 증거를 확보한 점, ③ 감면신청(2005. 9. 30) 당시 씨제이는 이 사건 제2차 합의 이후의 부당한 공동행위에 대해서만 진술하고 이후 9개월여의 기간 동안 위반행위의 전모를 밝히지 않고 있다가 조사공무원이 2006. 7.경 이 사건 제1차 합의 및 수차례에 걸친 가격합의의 증거를 제시하자 2006. 8.에야 비로소 2001. 11. 이전의 공급물량 합의와 위반행위기간 동안의 가격합의 등 모든 위반사실을 시인하고 일부 증거자료를 제출하는 등 소극적인 조사협조 태도를 보인 점, ④ 회의소집, 반출량 취합, 물량 및 가격 합의안 작성 등에 있어 상대적으로 적극적인 역할을 한 점 등을 감안할 때 그 감경비율은 구 공정거래법 시행령에서 허용하는 최소 감경폭인 50%로 한다.

한편, 원고와 삼양사는 이 사건 부당한 공동행위를 입증하는 데 필요한 증거자료 등을 제출하고 조사가 완료될 때까지 협조하여 구 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호 의 규정에 의한 조사협조자에 해당하므로 같은 법 시행령 제35조 제2항 제3호 의 규정에 근거하여 50% 미만의 감경이 가능한데, ① 조사가 막바지에 이른 2006. 8.에 이르러 이 사건 부당한 공동행위에 대해 상당한 증거가 확보된 사실을 알고서야 조사협조를 한 점, ② 의도적으로 동시에 감면신청을 한 점, ③ 진술서 외에는 제출한 증거가 미흡한 점 등을 감안하여 30%를 감경한다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장

가. 1994년 이전의 가격기준 합의는 법령에 따른 정당행위이다.

설탕은 1981. 4. 공정거래법이 시행되기 전까지는 물가안정 및 공정거래에 관한 법률(1995. 1. 5. 법률 제4861호로 물가안정에 관한 법률로 명칭 변경되기 전의 것, 이하 ‘물가안정법’이라 한다)에 의한 최고가격지정 대상 품목 내지 가격 사전승인제도의 대상이었고, 1981. 4. 가격 사전승인제도가 폐지된 후 1993년까지는 물가안정법 제16조 에 의하여 수급 및 가격동향 사후점검대상 품목으로 관리되었으며, 1993년 이후에는 가격변경 사후보고대상이었기 때문에 1994. 2.경 가격변경 사후보고제도가 폐지될 때까지는 산업자원부 등 규제당국이 가격에 대하여 행정지도를 해 왔고, 이 사건 가격기준 합의는 이러한 행정지도에 따른 것이었다. 따라서 적어도 가격변경 사후보고제도가 시행된 1994. 2. 이전의 가격기준 합의는 행정지도에 의한 것으로서 공정거래법 제58조 소정의 법령에 따른 정당한 행위에 해당하므로 공정거래법이 적용되지 않는다.

나. 이 사건 제1, 2차 합의는 별개의 행위로 보아야 한다.

이 사건 제1차 합의는 원당 수입추천제도 폐지에 따른 경쟁심화 우려에 대응한 공동행위 의지의 재확인에 그치는 반면, 이 사건 제2차 합의는 설탕에 대한 특별소비세 폐지로 인하여 이 사건 제1차 합의의 이행감시제도가 무력화되고 이에 따라 2년간의 경쟁상황을 경험한 후 다시 공동행위를 하기로 새로운 결의한 것이므로, 1991년부터 2005년까지 15년의 전 기간에 걸쳐 하나의 공동행위가 있었던 것이 아니라, 적어도 2개 이상의 합의가 존재하는 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 제2차 합의 이전에 이루어진 행위에 대해서는 공정거래법 제49조 제4항 에서 정한 5년의 제척기간이 경과하여 과징금을 부과할 수 없다.

다. 과징금 산정과정에도 다음과 같은 잘못이 있다.

(1) 위반행위의 종기

3개사로 이루어진 카르텔에서 적어도 2개의 회사가 합의를 파기하였다면 남아 있는 1개의 회사만으로는 카르텔이나 담합이 성립할 여지가 없으므로, 늦어도 그 시점부터는 카르텔이 종료되었다고 보아야 한다. 따라서 원고에 대해서도 삼양사와 마찬가지로 위반행위의 종기를 2005. 9. 22.로 보아야 한다.

(2) 부과기준율 결정의 위법성

㈎ 피고가 주장하는 원고 등 3개사의 위반행위기간인 1991년경부터 2005년까지 과징금과 관련된 공정거래법과 같은 법 시행령 및 관련고시는 수차에 걸쳐서 개정되었는데, 대체로 과징금을 강화하는 방향으로 개정이 되었다. 예를 들어 1995. 3. 31.까지는 공정거래법에서 규정한 과징금의 상한은 관련매출액의 1%였으나 그 후 5%로 상향 조정되었고, 과징금 산정의 기초가 되는 부과기준율도 2004. 3. 31.까지는 그 상한이 관련매출액의 3%였다가 그 후에는 3.5~5%로 변경되었다. 이와 같이 과징금 관련규정이 강화되기 이전의 위반행위에 대해서도 가장 무거운 처분시의 관련규정을 일률적으로 적용하여 과징금 부과기준율을 결정하는 것은 국민의 예측가능성이나 형평에 반하는 것으로서, 행위시 이후 무겁게 변경된 제재규정을 소급적용한 위헌적 처분에 해당한다. 피고도 1996년경 공정거래법 및 같은 법 시행령 등의 개정에 의하여 과징금의 부과기준율이 달라진 사안에서 법령의 개정 전후의 기간을 분리한 다음 기간별로 부과기준율을 달리하여 과징금을 부과한 예가 있다. 따라서 이 사건 부당한 공동행위의 전 기간에 대하여 3.5%의 부과기준율을 적용한 것은 헌법상의 소급금지의 원칙이나 비례·형평의 원칙에 어긋나 위법하다.

㈏ 그리고 설탕산업은 생산기술이나 비용구조 면에서 대규모의 고정설비투자가 필요한 반면, 계절적 요인 혹은 소비자의 선호변화에 따라 수요가 상당히 가변적이고, 특히 원고 등 3개사의 생산설비가 수요량을 상당한 정도로 초과하고 있어, 제한 없는 경쟁이 오히려 비효율적 결과를 초래할 수 있다는 이른바 공핵이론(empty core theory, 여기에서 core란 완전경쟁에 따른 균형을 의미하고, empty core란 core가 존재하지 않는 것을 의미한다)이 적용되는 전형적인 산업인 점, 이 사건 합의는 이러한 설탕산업의 구조적인 문제로 인하여 무한경쟁이 가져오는 공핵상황에 대처하기 위하여 정부의 요청에 의하여 비롯된 것이고, 경쟁질서나 소비자에게 주는 피해도 극히 미미하였으며, 오히려 급격한 공급 및 수요의 변동에 따른 시장의 불안정을 어느 정도 흡수하는 순기능도 있었던 점, 원고가 조사에 적극 협조하였던 점 등의 사정을 고려하면, 원고 등 3개사의 행위가 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 보고 3.5%의 부과기준율을 적용한 것은 지나치게 과도하여 재량권을 일탈·남용한 것이다.

(3) 부과과징금 결정의 위법성

피고는 부과과징금을 결정함에 있어 이 사건 합의가 정부의 행정지도로부터 영향을 받았고, 1999년 이후에는 합의의 실행이 약화되었으며 원고 등 3개사가 위반행위를 시인하고 자진시정한 점을 인정하면서도 임의적 조정과징금의 30%만을 감경하였다. 그러나 원고 등 3개사에 대한 행정지도의 수위 등 이 사건에서 나타난 전체적인 사정을 종합하여 보면, 이러한 수준의 감경률은 지나치게 낮은 것으로서 위법하다.

(4) 조사협조에 따른 감면율 산정의 위법성

피고는 원고의 자진신고에 따른 조사협조사실을 인정하면서도 씨제이에 대한 감경률 50%에 훨씬 못 미치는 부과과징금의 30%만을 감경하였다. 그러나 씨제이의 시장점유율이 제일 높고, 이 사건 합의에 있어서도 가장 적극적인 역할을 한 점 등에 비추어 보면, 씨제이에 대하여 원고보다 20%나 높게 부과과징금을 감경한 것은 형평성에 어긋나 위법하다.

3. 관계법령

별지 2 기재와 같다.

4. 인정사실

가. 설탕산업의 시장구조 및 영업실태

(1) 설탕제품 및 산업의 특징

㈎ 설탕의 종류 및 용도

설탕은 사탕수수 또는 사탕무에서 추출한 즙에서 얻어진 당액 또는 원당을 정제한 결정 또는 결정성 분말(정제당)을 말하며, 국내에서의 설탕 제조과정은 사탕수수의 생산지에서 직접 착즙하여 만든 당도 96~98도의 원당을 수입하여 정제·가공하는 형태로 이루어지고 있다.

㈏ 설탕산업의 특징

국내 설탕시장은 다음과 같은 점에서 카르텔이 형성되기 쉬운 구조적 특징을 가지고 있다. 첫째, 장치산업의 특성상 초기비용이 많이 들고 성숙기에 접어든 산업으로 신규 진입이 용이하지 않기 때문에 원고 등 3개사에 의한 과점체제가 장기간 유지되고 있다. 둘째, 사업자들 간의 제품의 질에 큰 차이가 없고 제품의 종류와 규격이 표준화되어 있다. 셋째, 설탕은 생활필수품에 해당하므로 수요의 가격탄력성이 크지 않다. 반면, 공급의 가격탄력성은 상대적으로 크게 나타난다. 넷째, 수요량보다 공급량이 많은 공급초과시장이다. 2005년 기준 국내의 설탕 생산량은 132만 톤 이상인 데 반해 내수 판매량은 약 88만 톤 정도로 나타나고 있다.

〈표 2〉 설탕의 수급구조(2005년)

(단위 : 톤)

아울러, 설탕은 고율의 관세에 의해 사실상 수입이 차단되어 있기 때문에 원고 등 3개사는 국내시장에서 강력한 시장지배력을 형성하고 있다. 1994년 설탕 수입 자유화 당시에는 조정관세 50 ~ 60%를 적용하였고, 1998년부터는 기본관세율 50%를 적용함으로써 사실상 수입이 불가능하였다. 2006년에는 할당관세를 적용하여 수입관세가 40%로 조정되었으나, 2006년 설탕 수입액은 2,417,000달러로 2005년의 2,111,000 달러에 비해 큰 변동이 없다(관세청 통관자료 기준). 2007년에는 할당관세를 적용하여 수입관세가 35%로 조정되었다.

〈표 3〉 설탕 수입관세 변동 내역

㈐ 설탕 관련 경쟁제한적 제도의 변천

1963년까지는 원당 수입을 위해 당시 상공부장관의 허가가 필요하였고, 1964년 이후에는 대한제당협회로 원당 수입추천권이 위임되어 1990년까지 유지되었으나, 1991년 폐지되었고, 그 이후에는 원당 수입 또는 설탕 생산과 관련된 경쟁제한적인 제도는 운영된 사실이 없다.

설탕은 1979년까지 물가안정법에 의한 최고가격 지정대상 품목이었고, 1981. 4. 공정거래법이 시행되기 전까지는 물가안정법에 의하여 가격 사전승인제도가 운영되었다. 공정거래법 시행 후에는 가격 사전승인제도는 폐지되고 1993년까지 물가안정법 제16조 에 의하여 수급 및 가격동향 사후점검대상 품목으로 관리되었으며, 위 제도는 1993년 가격변경 사후보고제도로 변경되었다. 가격변경 사후보고제도는 1994. 2. 폐지되었고, 그 후 설탕가격과 관련된 규제는 없다.

(2) 원당 수입현황

설탕의 주원료인 원당은 전량 수입에 의존하고 있고, 주로 호주, 남아프리카공화국, 과테말라, 태국 등지에서 수입되고 있다. 원고 등 3개사는 국제 원당시장(뉴욕, 런던)에서 필요량(통상 4～5개월 후에 소요될 물량)을 국제 당상(당상)을 통해 구매하고 있다. 2004년 기준 원고 등 3개사의 원당 수입량은 연간 137만 톤가량이고, 그 중 호주 당이 94만 톤으로 대부분을 차지하고 있다.

(3) 제당업계 시장구조

설탕산업은 1954년 제일제당(씨제이의 변경 전 명칭이다. 이하 같다) 설립 이후 도중에 부산제당 등 몇 개의 군소업체가 진입한 적도 있었으나 곧 퇴출당하여 주로 원고 등 3개사에 의해 유지되어 왔고, 1986년 이후 원고 등 3개사는 거의 일정한 시장점유율을 유지하고 있다.

〈표 4〉 설탕 내수 시장점유율 변화 추이(내수 판매량 기준)

〈표 5〉 2001년 이후 설탕 내수 시장점유율(내수 매출액 기준)

(4) 설탕의 유통구조

설탕의 유통경로는 음식료품 제조업체와 직거래하는 실수요자 경로와 대리점을 통하여 실수요처 또는 소비자에게 판매하는 대리점 경로, 그리고 백화점, 농협, 대형 할인점 등 신유통 업체에 판매하는 신유통 경로 등 3가지 경로로 이루어지고 있다.

원고 등 3개사의 유통경로별 판매비중을 살펴보면, 아래 〈표 6〉과 같이 서로 다르게 나타나고 있으나, 전체적으로 보면 실수요 경로가 46%, 대리점 경로가 42%, 신유통 경로가 12% 정도이다. 가정용 소물의 시장점유율이 높은 씨제이가 상대적으로 신유통 경로의 판매비중이 높고 대리점 경로의 비중이 낮다.

〈표 6〉 원고 등 3개사의 유통경로별 판매비중(2004년)

(5) 설탕의 가격결정 구조

원고 등 3개사가 설탕의 거래와 관련하여 운영하고 있는 가격에는 기준가격과 실제 거래가격이 있다. 기준가격은 가격표에 기재된 공장도 가격으로서 거래의 기준이 되는 가격이다. 원고 등 3개사는 실수요, 대리점, 신유통의 경로별로 기준가격을 결정한 후 각 수요처에 통보하고 있다. 따라서 동일한 제품이라 하더라도 유통경로별로 세 가지 기준가격이 존재한다.

실제 거래가격은 개별 수요처와의 협상을 통해 기준가격에서 일정 금액을 할인한 가격으로 결정된다. 할인의 정도는 거래처별 거래규모나 협상력에 따라 다소 차이가 있다. 기준가격은 거래의 기준이 되는 가격이므로 실제 거래가격은 기준가격의 변화에 따라 직접적인 영향을 받는다.

(6) 설탕의 원가 및 원고 등 3개사의 이익률 현황

설탕은 원재료비가 전체 제조원가의 75~77%(평균 판매가격의 40~48%) 정도를 차지하므로 설탕의 판매가격은 원재료(원당)의 시세에 상당한 영향을 받는다.

원고 등 3개사의 최근 4년간 설탕 매출 총이익률(내수 기준)은 40%~48%로 제조업체 평균(18~20%) 또는 유사업종 평균(14~18%)에 비해 매우 높은 수준(2배 이상)을 유지하고 있다. 수출을 포함한 설탕 제품 전체의 매출 총이익률 수준을 살펴보더라도 제조업 평균(6.1~7.56%) 또는 유사업종 평균(3.38~5.58%)보다 현저히 높다.

〈표 7〉 원고 등 3개사의 톤당 제조원가 및 매출 총이익률 현황(내수 기준)

* 내수 평균판매가 : 내수 총매출액(장려금 포함)/내수 총판매물량

* 매출 총이익률(추산) : (평균판매가 - 제조원가)/평균판매가(연도별 재고 평가액 변동분 미반영)

〈표 8〉 원고 등 3개사의 톤당 제조원가 및 매출 총이익률 현황(수출 포함)

* 수출 포함시 회사별로 평균판매가 차이가 크게 벌어지는 것은 회사별로 수출 비중이 다르고, 수출물량은 내수 판매분에 비해 판매가격이 낮기 때문임

- 2004년 기준 원고의 수출 비중이 48%로 가장 높고, 삼양사가 26%, 씨제이가 16%의 순서임(물량 기준)

- 2004년 씨제이의 국내 평균판매가는 ㎏당 628원인 데 반해 수출가는 ㎏당 294원임

* 씨제이의 경우 제조원가와 이익의 합계가 평균판매가와 일치하지 않는 것은 사료 원료로 자가 소비하는 부산물(당밀)이 매출액에 잡히지 않기 때문임

* 삼양사의 경우 이익률 산정시 제조원가 외에 재고변동분 평가액을 반영한 것임

나. 원고 등 3개사의 설탕 반출비율 및 반출량 합의 경과

(1) 이 사건 제1차 합의 이전의 상황

㈎ 원고 등 3개사는 대한제당협회에 원당 수입추천권이 위임되어 있었던 1990년까지 원당 수입추천비율(1984년경 원고 등 3개사 간의 원당 수입추천비율은 씨제이 49.2%, 삼양사 32.8%, 원고 18.0%였다)을 합의하여 준수해 왔다.

㈏ 1972년경 원고 등 3사가 소외 1 주식회사와 선일포도당을 공동으로 인수하였다가 1984년경 씨제이가 소외 1 주식회사를, 삼양사가 선일포도당을 각 단독으로 인수하자, 원고는 그에 대한 보상으로 자사의 원당 수입추천비율을 조정해 줄 것을 요청하였고, 이것이 받아들여지지 않자 감가판매를 감행하였으며, 이후 원고 등 3개사 간의 경쟁이 치열해져서 수익률이 급격히 저하되었다.

㈐ 그러던 중 원고 등 3개사는 1984년 말 공동명의로 원당 공동구매와 씨제이 주도의 원당 수입추천비율 조정 등을 내용으로 한 시장정상화방안을 마련하여 정부(당시 상공부)에 건의하였다. 이에 상공부장관은 씨제이와 삼양사가 일부 양보하여 원고의 비율을 1.5% 정도 높여주는 대신 감가경쟁을 통한 시장점유율 확장시도를 중지하는 안을 3사에 제시하였고, 원고 등 3개사의 대표자가 이에 합의하였다. 1985년 초 합의된 원당 수입추천비율은 씨제이 48.1%, 삼양사 32.4%, 원고 19.5%였고, 원고 등 3개사는 그 후 위 합의 내용대로 대한제당협회 원당추천요령을 개정하여 1985. 1. 1.부터 시행하였다.

(2) 이 사건 제1차 합의 및 실행

㈎ 원고 등 3개사는 1990년 말 영업임원회의에서 1991년 이후 원고 등 3개사 간의 설탕 내수 반출비율을 종전의 원당 수입추천비율과 같은 48.1%(씨제이), 32.4%(삼양사), 19.5%(원고)로 준수하고 그 비율에 의해 내수 설탕 반출량을 조정하기로 합의하였다(이것이 이 사건 제1차 합의이다). 당시 영업임원회의에서 구체적으로 합의된 사항은 “① 제당 3사는 종전의 원당 수입추천비율을 향후 내수 설탕 반출비율로 준수하기로 한다. ② 연도별/월별로 반출량을 정하고, 매월 특별소비세 납부실적을 상호 교환하여 반출실적의 진위를 점검한다. ③ 월별 반출비율을 준수하되, 연중에 실제 반출한 물량에 차이가 발생할 경우에는 연말에 조정하여 반출량 및 비율을 맞춘다.”는 것이었다.

㈏ 원고 등 3개사가 위와 같이 합의하게 된 동기는, 종전에는 대한제당협회에 원당 수입추천권이 위임되어 있어서 원고 등 3개사가 협회를 통해 원당 수입량 및 수입비율을 협의하여 결정해 왔는데, 1991년부터 원당 수입추천제도가 폐지되고 원당 수입이 완전히 자유화됨에 따라 경쟁이 심화될 우려가 있기 때문이었다.

㈐ 원고 등 3개사는 1991년 이후 2005년까지의 기간 중 매월 개최된 본부장 회의, 영업임원회의 및 영업부장회의를 통해 연초에 개략적인 연간 설탕 반출물량을 합의한 후 각 회사의 계절지수 등을 반영하여 월별로 반출계획을 수립하고 수요의 증감에 따라 계획을 수시로 수정하는 방식으로 공급물량을 제한하였다. 반출계획은 모든 설탕 제품을 포함한 내수 총 물량에 대해 이루어졌고, 1990년대까지는 대형 실수요처에 대한 공급물량 및 공급비율을 논의하기도 하였다. 그리고 매월 영업임원회의 또는 영업부장회의를 통해 합의된 물량 및 비율의 준수 여부를 점검하는 한편, 특별소비세가 폐지되기 전인 1999. 11.까지는 대한제당협회를 통해 각 회사의 반출실적 자료와 특별소비세 납부실적을 서로 교환하여 합의 준수 여부를 확인하였고, 연중에 실제 반출된 물량 및 비율이 합의된 것과 차이가 발생한 경우에는 연말에 합의된 비율대로 최종 조정하였다. 그 결과 원고 등 3개사 간의 내수 설탕 반출비율은 1999. 11.경까지는 합의된 대로 거의 정확히 실행되었다.

(3) 이 사건 제2차 합의 및 실행

㈎ 특별소비세가 폐지된 1999. 12. 이후 2001. 11. 이 사건 제2차 합의가 성립되기 전까지의 기간 중에도 표면상으로는 합의가 대체로 준수되어 원고 등 3개사는 매월 회합하여 반출량 합의를 지속하면서 그 합의를 충실히 지키고 있는 것처럼 아래 〈표 9〉, 〈표 10〉 기재와 같은 실적자료를 작성하여 서로 교환하였는데, 반출실적의 취합은 씨제이가 담당하였다.

〈표 9〉 2000년도 원고 등 3개사의 설탕 반출 실적(교환자료 기준)

(단위 : 톤)

〈표 10〉 2001년도 원고 등 3개사의 설탕 반출 실적(교환자료 기준)

(단위 : 톤)

㈏ 그러나 실제로는 씨제이가 합의를 충실히 준수한 반면, 삼양사와 원고는 합의된 물량보다 다소 초과 반출하였다. 즉, 2000년에는 삼양사가 30,600톤, 원고가 4,200톤을, 2001년에는 삼양사가 12,800톤, 원고가 5,100톤을 각각 교환 자료보다 초과 반출하였다.

㈐ 씨제이는 2001. 9.경 무역협회 원당 통관자료 등을 점검한 결과, 2000년도에 상호 교환한 실적자료에 비해 삼양사가 24,000톤 이상을, 원고도 일부 물량을 초과 반출한 것으로 의심하고 이에 대하여 소명을 요청하였다. 이에 대하여 원고는 초과 반출물량이 크지 않았으므로 재고량과 제품수율의 차이로 변명할 수 있었으나, 초과물량이 많았던 삼양사는 물량 차이를 설명하지 못하고 2만 톤 이상의 초과물량이 있음을 인정하였다.

㈑ 결국, 씨제이는 삼양사에 대해 초과물량의 정산을 요청하였고, 삼양사는 처음에는 이에 대해 강하게 반발하였으나, 완전경쟁체제로 들어갈 경우 수익률 하락을 피할 수 없다는 자체 판단 아래 결국 씨제이가 발견해 낸 24,000톤과 삼양사가 인정한 초과물량 20,000톤의 중간 값인 22,000톤의 절반인 11,000톤을 2002년도 반출계획에서 공제하기로 하고 향후 재발방지조치를 마련하기로 합의하였다.

㈒ 이에 따라 2001. 11.경 원고 등 3개사는 합의서(을 제20호증의 일부)를 작성하여 서명하였는데, 그 내용은 다음과 같다(이것이 이 사건 제2차 합의이다).

㈓ 이 사건 제2차 합의서가 체결된 2001. 11. 이후 원고 등 3개사는 합의된 반출량과 반출비율을 대체로 준수하여 왔다.

다. 원고 등 3개사의 가격기준 합의 및 실행

(1) 1994. 2.경까지의 가격기준 합의

㈎ 원고 등 3개사는 가격변경 사후보고제도가 시행되었던 1994. 2.경까지는 다음과 같은 방식에 의하여 공동으로 경로별·제품별 기준가격을 결정하였다. 즉, 원가변동 등 가격변경요인이 발생하면 영업임원회의 및 영업부장회의에서 가격조정의 정도와 시기에 대하여 의견을 조율하였다. 그 후 시장점유율 1위 업체인 씨제이가 조정안을 물가당국(과거 경제기획원 물가국, 상공부 화학제품과 등)에 대표품목(15kg, 3kg 제품)의 가격변동 요인에 대해 설명하였고, 이에 대하여 물가당국에서는 씨제이가 제출한 원가자료를 점검하여 가격변경의 적정성 여부를 검토하였으며, 때로는 물가관리 차원에서 가격변경 시기나 정도에 대하여 조정을 요청하기도 하였는데, 이러한 요청은 주로 담당자 수준에서 구두로 이뤄졌다. 이러한 비공식적 협의를 마치면 영업임원회의와 영업부장회의에서 구체적 가격변경 시기와 품목별·경로별 가격변경 폭을 최종 결정하였다.

(2) 1994. 2. 이후의 가격기준 합의

원고 등 3개사는 1994. 2. 가격변경 사후보고제도가 폐지된 이후에도 영업임원회의와 영업부장회의를 통해 공동으로 설탕의 경로별·품목별 기준가격을 지속적으로 합의하였다.

(3) 1997년 이후의 가격기준 합의내역 및 실행

㈎ 원고 등 3개사는 1997년 이후 아래와 같이 지속적으로 구체적 가격기준을 합의하였고, 각 가격기준 변경시기에 영업임원회의와 영업부장회의에서 합의한 대로 경로별 수요처에 대해 가격변경 공문을 발송함으로써 합의를 실행하였다.

〈설탕 기준가격 주1) 합의내역〉

㈏ 원고 등 3개사는 위와 같이 품목별·유통경로별로 기준가격을 합의하여 실행하면서 구매력이 큰 실수요·신유통 경로에 대해서는 시장점유율이 가장 높은 씨제이가 합의된 가격을 공문으로 통보하고, 원고와 삼양사는 그와 같거나 또는 그보다 다소 높은 가격을 통보함으로써 합의된 가격이 받아들여지도록 서로 협조하였다.

㈐ 원고 등 3개사의 실제 판매가격은 합의한 가격에서 회사별로 브랜드 인지도, 수요처의 규모, 협상력, 결제조건 등에 따라 일정한 할인율을 적용한 수준에서 결정되었으나, 회사별로 할인이나 장려금 지급률 등에 큰 차이가 없었기 때문에 회사별 판매 가격에 큰 격차가 발생하지는 않았다.

㈑ 원고 등 3개사의 대표품목이라고 할 수 있는 대리점, 실수요 경로의 정백당 15㎏ 제품과 신유통 경로의 정백당 3㎏ 제품의 실제 거래가격 변동 현황을 살펴보면, 아래의 〈그림 1 내지 3〉에서 보는 바와 같이 기준가격이 변경되면 그 변동폭과 유사한 수준에서 실제 거래가격이 변경된 사실을 알 수 있다.

〈그림 1〉 대리점 경로 정백당 15㎏ 제품 기준가격 및 판매가격 변동현황(원/㎏)

* 삼양사의 분기말 또는 반기말 일시적 가격하락 현상은 장려금(약 4%) 정산에 따른 것으로, 실제 거래가격 변동에 의한 것이 아님(씨제이와 원고는 대리점 장려금 없음)

〈그림 2〉 실수요 경로 정백당 15㎏ 제품 기준가격 및 판매가격 변동현황(원/㎏)

* 삼양사(약 0.7%)와 씨제이(㎏당 10원～30원)는 장려금을 제외한 단가이고, 원고는 장려금(약 0.5%)을 포함한 단가이므로 실질적인 가격은 거의 유사함

〈그림 3〉 신유통 경로 정백당 3㎏ 제품 기준가격 및 판매가격 변동현황(원/㎏)

* 신유통 경로에서는 다른 경로보다 각 회사의 평균가격 수준의 등락이 심한데, 이는 할인점의 대금 결제관행 때문에 매출액과 판매물량이 시기별로 정확히 일치하지 않기 때문임

* 씨제이(약 3.4%)와 삼양사(약 3.7%)는 장려금을 제외한 단가이며, 대한제당은 장려금(6%)을 포함한 단가임

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1 내지 15, 17 내지 32호증, 을 제16호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 2의 일부 증언, 변론 전체의 취지

5. 처분의 적법 여부

가. 1994년 이전의 가격합의가 법령에 따른 정당행위에 해당하는지 여부

(1) 공정거래법 제58조 에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위’라 함은 당해 사업의 특수성으로 경쟁제한이 합리적이라고 인정되는 사업 또는 인가제 등에 의하여 사업자의 독점적 지위가 보장되는 반면 공공성의 관점에서 고도의 공적 규제가 필요한 사업 등에 있어서 자유경쟁의 예외를 구체적으로 인정하고 있는 법률 또는 그 법률에 의한 명령의 범위 내에서 행하는 필요·최소한의 행위를 말한다( 대법원 2006. 11. 23. 선고 2004두8323 판결 등 참조).

(2) 그런데 원고가 행정지도의 근거로 들고 있는 물가안정법 제2조 제1항 은 “정부는 국민생활과 국민경제의 안정을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 특히 긴요한 물품의 가격, 부동산 등의 임대료 또는 용역의 대가의 최고가액을 지정할 수 있다.“고 규정하고 있었고, 제16조 제1항 은 ”경제기획원장관 또는 주무부장관은 이 법의 목적을 달성하기 위하여 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 사업자에 대하여 원가 및 경영상황에 관한 보고 또는 관계자료의 제출을 명하거나 그 소속공무원으로 하여금 사업자의 사무소나 사업장에서 장부·서류 기타의 물건을 검사하게 할 수 있다.“라고 규정하고 있었을 뿐이므로, 설탕 가격의 안정을 위한 당국의 행정지도를 공정거래법 제58조 에서 말하는 ‘법률 또는 그 법률에 의한 명령’에 해당한다고 볼 수 없고, 나아가 갑 제12호증의 1 내지 13의 각 기재만으로는 원고 등 3개사의 가격기준 합의가 당국의 행정지도에 따른 것이었다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 이 사건 제1, 2차 합의를 하나의 부당한 공동행위로 볼 수 있는지 여부

(1) 공정거래법 제49조 제4항 본문은 “공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날부터 5년을 경과한 경우에는 당해 위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다.”고 규정하고 있는바, 사업자들이 경쟁을 제한할 목적으로 공동하여 향후 계속적으로 상품의 생산·출고 등을 제한하는 행위를 하기로 하면서, 그 결정주체, 결정방법 등에 관한 일정한 기준을 정하고, 향후 이를 실행하기 위하여 계속적인 회합을 가지기로 하는 등의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고, 이에 따라 위 합의를 실행하는 과정에서 수회에 걸쳐 회합을 가지고 구체적인 생산·출고의 제한 등을 위한 합의를 계속하여 온 경우, 그 회합 또는 합의의 구체적 내용이나 구성원에 일부 변경이 있더라도, 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위로 봄이 상당하므로, 위 조항의 ‘법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날’을 판단함에 있어서도 각각의 회합 또는 합의를 개별적으로 분리하여 판단할 것이 아니라 그와 같은 일련의 합의를 전체적으로 하나의 행위로 보고 판단하여야 할 것이고, 또한 생산·출고의 제한 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의가 있었던 날이 아니라 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 등 참조).

(2) 이 사건에서 보건대, 앞서 본 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 비록 원고와 삼양사가 2000년과 2001년 이 사건 제1차 합의에서 정한 물량을 일부 초과하여 반출한 사실이 있기는 하지만, ① 원고 등 3개사는 이 사건 제1차 합의를 통하여 종전의 원당 수입추천비율을 향후 내수 설탕 반출비율로 정하면서 월별·연도별로 반출량을 정하고, 매월 특별소비세 납부실적을 서로 교환하여 합의의 준수 여부를 점검하며, 연중에 실제 반출한 물량에 차이가 발생할 경우에는 연말까지 조정하여 반출량 및 반출비율을 맞춘다는 등의 기본적인 원칙에 합의하였던 점, ② 원고 등 3개사가 1991년 이후 2005년까지 매월 중단 없이 개최된 본부장회의, 영업임원회의 및 영업부장회의를 통해 연초에 개략적인 연간 설탕 반출 물량을 합의한 후 각 회사의 계절지수 등을 반영하여 월별로 반출계획을 수립하고 수요의 증감에 따라 계획을 수시로 수정하는 방식으로 지속적으로 공급물량을 제한하여 온 점, ③ 원고 등 3개사가 이 사건 제1, 2차 합의가 실행된 기간 동안 한 차례도 합의의 실행을 종료한다는 의사표시를 한 적이 없고, 원고와 삼양사의 일시적인 초과 물량반출만으로는 이 사건 제1차 합의가 완전히 파기되었다고 보기는 어려운 점, ④ 이 사건 제2차 합의에는 삼양사의 초과 물량반출사실 인정과 정산, 그리고 새로운 검증수단의 도입에 관한 내용만이 들어있을 뿐, 원고 등 3개사가 이 사건 제2차 합의를 통하여 구체적인 반출비율이나 반출량의 수치, 반출량을 정하는 시기와 방법, 실제 반출량에 차이가 발생할 경우의 조정방법 등을 새롭게 정하지는 않은 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 제2차 합의는 이 사건 제1차 합의가 여전히 유효함을 전제로 그 지속을 도모하기 위한 것으로 보이는 점, ⑤ 이 사건 제1, 2차 합의의 성립과정이나 실행의 경위 등에 비추어 볼 때 위 각 합의가 그 내용이나 실행의 정도에 있어 근본적인 차이가 있는 것으로는 보이지 않는 점 ⑥ 원고가 이 사건 제1차 합의가 파기되었다고 주장하는 2000년과 2001년에도 원고 등 3개사가 회합을 계속하면서 앞서 본 바와 같이 수차에 걸쳐 가격기준을 합의하여 실행하여 온 점 등을 종합하여 보면, 원고 등 3개사가 이 사건 제1, 2차 합의를 하고 이를 실행한 일련의 행위는 전체적으로 하나의 부정한 공동행위에 해당한다고 볼 수밖에 없으므로, 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 과징금 산정과정의 위법 여부

(1) 위반행위의 종기

사업자들이 부당한 공동행위에 대한 합의를 하고 그에 따른 실행행위를 계속하여 온 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2004두11275 판결 등 참조), 원고의 경우 위반행위의 종기는 원고가 이 사건 합의에 대한 파기의사를 대외적으로 표시함으로써 그 실행행위를 종료한 날인 2005. 9. 27.로 보아야 할 것이다. 따라서 이와 달리 씨제이에 이어 삼양사가 합의 파기의 의사를 대외적으로 표시한 2005. 9. 22.을 위반행위의 종기로 보아야 한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(2) 부과기준율 결정의 위법 여부

㈎ 소급적용의 위법 여부

① 행정처분은 그 근거법령이 개정된 경우에는 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다( 대법원 2001. 10. 12. 선고 2001두274 판결 등 참조).

② 이 사건에 관하여 보면, 2004. 12. 31. 개정되어 2005. 4. 1.부터 시행된 공정거래법(법률 제7315호) 부칙 제8조는 개정 법률 시행 전에 종료되거나 개정 법률 시행 이후에도 그 상태가 지속되는 행위에 대한 과징금의 적용에 있어서는 구 공정거래법의 규정에 의한다고 명문으로 규정하고 있을 뿐 아니라, 이 사건 부당한 공동행위는 1991년경부터 구 공정거래법과 같은 법 시행령 및 구 과징금 부과고시가 시행되고 있는 기간 내내 계속되고 있었으므로, 이 사건 부당한 공동행위에 대하여 구 공정거래법 및 같은 법 시행령을 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 원고가 구 공정거래법과 같은 법 시행령 및 구 과징금 부과고시에 비하여 가벼운 과징금 부과기준을 정하고 있던 그 이전 관계법령의 존속에 대하여 신뢰를 가졌다고 하더라도, 부당한 공동행위를 규제하는 공정거래법 제19조 의 입법취지와 과징금의 부과기준을 강화한 구 공정거래법의 개정배경 등에 비추어 볼 때, 그러한 원고의 신뢰가 구 공정거래법과 같은 법 시행령 및 구 과징금 부과고시의 적용에 대한 공익상의 요구와 비교·형량하여 더 보호가치 있는 신뢰에 해당한다고 할 수도 없으므로, 이 사건 부당한 공동행위에 대하여 구 공정거래법 등을 적용한 이 사건 처분이 위법하다고 볼 수도 없다. 또한, 원고가 주장하는 1996년경의 사안은 피고가 1999. 4. 16. 과징금 부과고시(공정거래위원회 고시 1999-5호)를 제정하면서 그 부칙 제2항 제2호로 “위반행위가 개정법률의 시행 전후에 걸쳐 행해진 경우에는 위반행위 종료일 당시의 과징금 부과기준에 따른다.”고 규정하기 이전의 것으로서, 위 고시가 제정된 후 상당한 기간이 지나도록 이 사건 부당한 공동행위가 계속된 이상, 이 사건 처분이 피고의 기존 결정에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 부당한 공동행위의 전 기간에 대하여 일률적으로 3.5%의 부과기준율을 적용한 것이 헌법상의 소급금지 원칙이나 비례·형평의 원칙에 어긋나 위법하다는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

㈏ 재량권의 일탈·남용 여부

앞서 본 사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 부당한 공동행위가 1991. 1.부터 2005. 9.까지 장기간에 걸쳐 지속되었고, 합의의 준수 여부를 감시하고 합의에 위반한 행위에 대하여 사후정산을 하는 등 그 실행도 비교적 철저하게 이루어진 점, ② 이 사건 부당한 공동행위가 국민 대다수의 생활에 영향을 미치는 생필품 중의 하나인 설탕을 대상으로, 반출량뿐만 아니라 가격기준에 대해서까지 이루어졌고, 1990년대에는 전체 반출량과 별도로 실수요처별 반출비율까지도 합의하고 그 실행을 점검하였으며, 가격기준도 유통경로별·제품별 가격을 모두 합의하고 실행하였던 점, ③ 원고 등 3개사의 설탕시장 점유율 합계는 사실상 100%이므로, 이 사건 부당한 공동행위로 인한 경쟁제한적 효과는 매우 크다고 볼 수밖에 없고, 실제로도 원고 등 3개사의 최근 4년간 설탕 매출 총이익률(내수기준)은 40~48%로 제조업체의 평균(18~20%) 또는 유사 업종의 평균(14~18%)보다 2배 이상 높은 수준을 유지하고 있고, 영업이익률도 제조업체 평균의 2~3배, 유사업종 평균의 4배 정도 높은 수준을 유지하고 있는 점 등에 비추어보면, 이 사건 부당한 공동행위는 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 할 것이므로, 부과기준율 3.5%를 적용한 것이 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 할 수 없다. 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(3) 부과과징금 결정 및 조사협조에 따른 감면율 산정의 위법 여부

앞서 본 사실과 갑 제1호증의 기재에 의하여 인정되는 이 사건 부당한 공동행위의 경위 및 그 실행 정도, 조사과정에서의 원고 등 3개사의 협조 정도와 자진시정조치의 내용 등에 비추어 보면, 피고가 원고에 대하여 임의적 조정과징금의 30%를 감경하여 부과과징금을 결정한 다음 자진신고에 따른 감면율 30%를 적용한 것이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없다. 이에 반하는 원고의 주장도 받아들일 수 없다.

6. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 처분 생략]

판사 조병현(재판장) 윤강열 조윤희

주1) 대리점 가격 기준임. 다른 유통경로의 가격도 이와 동일한 시기에 동일하거나 유사한 수준에서 합의되었음

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