2. 위 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다.

피고가 2010. 11. 29. 원고에 대하여 한 화장시설 설치신고 반려처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다) 및 2011. 4. 11. 원고에 대하여 한 화장시설 설치신고 반려 수정처분을 각 취소한다.

2. 항소취지

주문과 같다.

원고는 제1심에서 이 사건 처분 및 피고가 2011. 4. 11. 원고에 대하여 한 화장시설 설치신고 반려 수정처분의 각 취소를 구하였는데, 제1심 법원은 피고가 2011. 4. 11. 원고에 대하여 한 화장시설 설치신고 반려 수정처분 취소 청구 부분에 대한 소를 각하하고, 이 사건 처분 취소 청구 부분은 인용하였다. 이에 대하여 피고만이 불복하여 항소하였으므로, 이 법원의 심판대상은 이 사건 처분 취소 청구 부분에 한정된다.

2. 이 사건 처분의 경위 등

가. 원고는 2006. 3. 1. 대한불교 대각종에 등록이 된 사원으로, 2008. 1. 21.경부터 김포시 하성면 마조리 237 지상 3층 건물에서 사찰 및 종교단체 납골시설을 운영해 오던 중, 2010. 10. 28. 피고에게 같은 리 237-1, 237-2 지상 2층 건물(제1동, 이하 '이 사건 건물'이라 한다)에 화장시설을 설치하겠다는 내용의 화장시설 설치신고서를 접수하였다.

나. 피고는 2010. 11. 29. 원고에 대하여 다음과 같은 반려사유를 들어 화장시설 설치 신고를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

다음

김포시 도시계획 조례 제43조(건축물의 형태 제한 등), 별표 제17 제12호, 별표 제18 제20호에 의거 해당 시설에 한해 입지 가능

가. 별표 제17 제12호(보전관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물)

: 묘지관련시설(화장시설 제외)

나. 별표 제18 제20호(생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물)

: 묘지관련시설(화장시설 제외)

다. 피고는 2011. 4. 11. 원고에 대하여 이 사건 처분의 반려 사유를 다음과 같이 수정하여 통보하였다.

다음

가. 김포시 도시계획 조례 제30조 및 별표 제18(생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물) 제20호[건축법 시행령 별표1 제26호의 묘지관련시설(화장시설 제외)]의 규정에 의거불자들의 사용에 제공하기 위한 화장시설은 건축할 수 없음.

나. 또한 현 건축물의 용도는 묘지관련시설 중 봉안당이므로 추후 재신청시에는 건축물의 용도변경이 선행되어야 함.

라. 이 사건 건물의 용도는 농기구보관창고였는데, 원고는 2010. 4. 14. 피고로부터 용도를 묘지관련시설로 한 용도변경허가서를 발급받았고, 이후 2010. 6. 10. 건축물대장에 봉안당으로 변경 · 기재되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 갑 제16호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다[그 밖에 원고가 들고 있는 이유들은 이 사건 처분의 근거 법령이 아닌 김포시 도시계획 조례(이하 '이 사건 조례'라 한다) 제43조 또는 이 사건 처분사유가 아닌 용도변경의 선행 여부에 관한 주장이므로, 이 사건 처분의 적법 여부 판단에 영향을 미치지 아니한다].

1) 이 사건 처분에는 행정절차법 제23조 소정의 이유제시가 없다.

2) 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 조례 [별표 18] 제20호 중 화장시설을 제외한 규정은 상위 법령인 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다) 등에서 정한 제한범위를 초과하였고, 입법과정 및 입법취지에 정당성이 결여되어 무효이다.

3) 설령 화장시설을 제외한 내용으로 개정된 조례 규정이 유효하다 하더라도, 이 사건 처분은 국토계획법 시행령 제93조 제2항 및 시행규칙 제13조의2의 규정을 위반하였다.

4) 원고가 2010. 1. 15. 화장시설 설치신고를 하자 피고는 2010. 6. 2.로 예정된 지방선거에 영향을 미치게 되므로 선거 후에 다시 신청을 하면 수리를 하겠다고 하면서 원고로 하여금 신고를 철회하도록 하였다. 이에 원고가 피고를 믿고 2010. 2. 10. 신청을 철회하였는데, 원고가 지방선거 이후인 2010. 10. 28. 다시 화장시설 설치신고를 하자 피고가 2010. 4. 14.자로 개정된 조례 조항을 근거로 2010. 11. 29. 이 사건 처분을 하였으므로, 이는 신뢰보호의 원칙에 반한다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 이유제시의 하자 여부

행정청이 처분을 하면서 처분서에 근거법령만 기재하였더라도 그로 인해 당해 규정에 해당하는 사실관계까지도 당연히 알 수 있는 경우(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결 등 참조) 등에 있어서는 처분의 근거나 이유 제시가 일부 흠결되더라도 위법하다고 할 수 없다.

위 인정사실에 의하면, 갑 제1호증에 기재된 문언과 근거법령에 의하여 처분의 이유 즉, 원고가 신고한 화장시설이 이 사건 조례 제30조 제18호 및 [별표 18] 제20호(이하 '이 사건 조례규정'이라 한다) 소정의 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물이 아니라는 이유로 이 사건 처분이 이루어진 사실을 충분히 알 수 있으므로, 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

2) 이 사건 조례규정의 무효 여부

앞에서 인정한 바에 의하면, 이 사건 처분은 이 사건 조례규정에 근거하고 있으므로, 이 사건 조례규정이 상위 법령에 위반하여 무효인지 여부에 관하여 본다.

가) 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임한 경우 조례가 위임의 한계

를 준수하고 있는지를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 또한 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 등도 아울러 고려되어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009두17797 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25077 판결 등 참조).

나) 이러한 법리와 관계 법령의 규정 내용을 종합하여 보면, 장사 등에 관한

법률(이하 '장사법'이라고 한다) 및 그 시행령은 화장시설과 관련한 보건위생상의 위해 방지 차원에서 화장시설의 설치가 제한되는 지역에 대한 최소한의 전국적 · 통일적 기준을 규정하고 있는 반면, 구 국토계획법(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국토계획법'이라고 한다) 및 그 시행령(2012. 1. 6. 대통령령 제23502호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국토계획법 시행령'이라고 한다)은 국토의 효율적 이용 및 관리를 위하여 지방자치단체로 하여금 관할 구역의 공간구조, 발전방향 및 그 지역 사정에 맞도록 각 용도지역에서 일정한 건축물의 건축제한을 조례로써 정하도록 하고 있으므로, 화장시설의 건축제한과 관련하여 장사법만이 적용된다고 보기는 어렵고 양 법령이 중첩적으로 적용된다고 보아야 한다. 그리고 장사법 제17조, 장사법 시행령 제22조 제4항은 화장시설의 설치가 제한되는 지역을 규정하고 있을 뿐 그 외 나머지 지역에 대하여 당연히 화장시설 설치가 전면적으로 허용되어야 한다고 규정하고 있는 것은 아니므로, 다른 법령 또는 법령의 위임에 따른 조례로써 그 외 나머지 지역에 대하여 화장시설 설치를 제한하는 규정을 둘 수 있는 것이다. 따라서 구 국토계획법에서 직접 화장시설의 설치제한 지역을 규정한 것과 마찬가지로, 구 국토계획법 및 그 시행령의 위임에 근거하여 제정된 이 사건 조례규정에 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물에서 특정 용도의 건축물을 제외하는 방식으로 화장시설의 설치를 제한할 수 있다고 봄이 타당하다.

그리고 구 국토계획법 시행령 제71조 제1항 각 호 및 [별표 2] 내지 [별표 22] 의 각 규정에 의하면, 도시지역 중 녹지지역을 제외한 나머지 지역(주거지역, 상업지역, 공업지역)에 대해서는 묘지관련시설의 설치가 전면적으로 금지되는 반면, '도시지역 중 녹지지역'과 관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역에 대해서는 묘지관련시설의 설치가 가능하고, 나아가 이러한 묘지관련시설 설치가 가능한 지역을 2가지 종류로 구분하여 '녹지지역 중 자연녹지지역'과 '관리지역 중 계획관리지역'에 대해서는 용도지역에서의 건축물의 용도 · 종류 및 규모 등의 제한을 하지 않는 한편, 이를 제외한 나머지 지역에 대해서는 묘지관련시설의 건축제한 여부를 해당 지방자치단체의 조례로 정하도록 위임하고 있다. 이와 같이 구 국토계획법령이 용도지역의 지정목적을 고려하여 '녹지지역 중 자연녹지지역'과 '관리지역 중 계획관리지역'인 용도지역에 대해서는 묘지관련시설의 건축제한을 하지 않는 점을 고려할 때, 「김포시 도시계획 조례」가 이 사건 조례 규정을 비롯한 [별표 14], [별표 15], [별표 17], [별표 20], [별표 21]의 각 규정에 의하여 구 국토계획법 시행령에서 묘지관련시설의 건축제한 여부를 도시계획조례로 정하도록 위임한 보전녹지지역, 생산녹지지역, 보전관리지역, 생산관리지역, 농림지역, 자연환경보전지역의 경우 '건축할 수 있는 건축물'에서 화장시설을 제외하고 있다고 하더라도, 자연녹지지역과 계획관리지역에서 화장시설의 설치를 허용하고 있는 이상 이 사건 조례규정이 건축물이나 그 밖의 시설의 용도 · 종류 및 규모 등의 제한은 해당 용도지역의 지정목적에 적합하여야 한다고 규정한 구 국토계획법 제76조 제3항에 위반된다거나 구 국토계획법령의 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였다고 볼 수는 없다. 또한 이 사건 조례규정이 무효라고 할 정도로 그 입법과정 및 입법취지에 정당성이 결여되어 있다고 볼 근거도 없다.

다) 소결

따라서 이 사건 처분의 근거가 된 이 사건 조례규정이 무효라는 원고의

주장은 이유 없다.

3) 구 국토계획법 시행령 제93조 제2항 위반 여부

구 국토계획법 시행령 제93조 제2항 및 그 시행규칙 제13조의2 규정에 따르면 기존 건축물이 법령·조례의 개정 등으로 인하여 건축제한 규정에 부적합하게 되는 경우에도 ① 건축법 제38조에 따른 건축물대장에 따라 기존용도가 확인되는 경우, ② 관계 법률에 의한 영업허가·신고·등록 등의 서류를 통하여 관할 행정청에서 기존용도를 확인하는 경우에는 그 건축물을 종전의 용도로 계속 사용할 수 있다.

김포시 도시계획 조례 제30조 제18호, [별표 18] 제20호는 생산관리지역 안에서 건축할 수 있는 건축물로 묘지관련시설을 규정하고 있었는데, 위 규정은 2010. 4. 14. 김포시 조례 제858호로 개정되면서 묘지관련시설 중 화장시설을 제외하는 것으로 변경되었다.

먼저, 앞서 본 바에 의하면 이 사건 건물이 건축물대장에 묘지관련시설인 봉안당으로 기재된 것은 위 조례 개정 이후이므로, 건축물대장에 따라 기존용도가 묘지관련 시설로 확인되는 경우에 해당되지 않는다.

또한, 이 사건 조례규정의 시행일은 공포일인 2010. 4. 14.인데 피고가 원고에게 이 사건 건물의 용도를 묘지관련시설로 한 용도변경허가서를 발급한 날은 2010. 4. 14.로서 위 조례 개정 이후라고 보아야 하므로, 위 허가서류를 통하여 기존용도를 묘지관련시설로 확인하는 경우에도 해당되지 않는다.

결국 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

4) 신뢰보호의 원칙 위반 여부

일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에, 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2001. 9. 28. 선고 2000두8684 판결 참조). 또한 위 요건의 하나인 행정청의 공적 견해표명이 있었는지의 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상의 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 상대방의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96누18380 판결 참조).

원고는 피고 김포시장의 비서실장이 지방선거 이후 화장시설 설치신고를 수리하겠다고 한 것을 신뢰하였다고 주장하나, 위 비서실장의 위와 같은 언동을 신뢰보호 원칙의 적용요건인 행정청의 공적 견해표명이라고 볼 수는 없다. 원고가 주장하는 사정만으로 행정청의 공적 견해 표명이 있었다고 볼 수 없으며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

4. 결 론

이 사건 처분은 적법하므로, 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

판사 김경환

판사 정승규

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