원고 25를 제외한 나머지 원고들의 소송대리인 법무법인 다래

담당변호사 박석민, 배지영, 이신정

서울 서대문구 통일로 87 ( 미근동, 임광빌딩 신관 )

대표이사 이한상

소송대리인 법무법인 지평

담당변호사 이해원

2. 원고 A를 제외한 나머지 원고들의 청구를 모두 기각한다 .

3. 소송비용 중 원고 A와 피고 사이에 생긴 부분은 원고 A의 소송대리인 법무법인 다담이 부담하고, 원고 A를 제외한 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 나머지 원고들이 각 부담한다 .

락 없이 원고들의 성명을 사용하거나, 이를 사용한 키워드를 판매하여서는 아니 된다 .

피고는 원고들에게 각 10, 000, 000원 및 이에 대한 이 사건 소장 부본 송달 다음날부터

다 갚는 날까지 연 20 % 의 비율에 의한 금원을 지급하라 .

가. 원고들은 가수, 배우 등으로 활동하고 있는 연예인이고, 피고는 인터넷 검색 포털 사이트인 ' 네이트 ( www. nate. com ) ' 를 운영하는 회사이다 .

나. 피고는 사람들이 네이트 홈페이지 검색창에 특정 키워드를 입력하면, 사전에 피고로부터 해당 키워드를 이용한 광고 서비스를 구매한 광고주의 사이트 주소와 광고문구가 검색결과 화면의 상단에 게시되도록 하고, 사람들이 그 주소나 광고 문구를 클릭하면 해당 사이트로 연결되도록 해주는 키워드 검색광고 서비스 ( 이하 ' 키워드 검색광고 ' 라 한다 )

를 제공하고 있다 .

다. 피고는 네이트 홈페이지의 검색결과가 나타나는 화면을 " 비즈 바로가기 ", " 프리미엄 링크 ", " 스페셜 링크 ", " 스폰서 박스 " 란으로 나누어, " 프리미엄 링크 " 를 제외한 나머지는 직접 키워드 검색광고를 제공하고 있으며, " 프리미엄 링크 " 란은 주식회사 다음커뮤니 케이션과 제휴하여 주식회사 다음커뮤니케이션의 검색결과와 동일한 검색결과를 보여주고 있다. 이때 특정 키워드에 대하여 높은 금액을 지급한 광고주의 광고일수록 검색결과 화면의 상단에 게시된다 .

[ 인정근거 ] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 13, 18, 22호증의 각 기재 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다 ), 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는 원고들의 소송대리인이 원고들이 소속된 매니지먼트사로부터 일괄적으로 위임을 받았을 뿐 원고들로부터 소송대리권을 위임받지 않고 이 사건 소를 제기하였으므로, 이 사건 소는 소송대리권이 없는 자에 의하여 제기된 것으로 부적법하다고 항변한 살피건대, 소송대리인의 대리권 존부는 법원의 직권조사사항이라 할 것이고, 그 소송대리권의 위임장이 사문서인 경우 법원이 소송대리권 증명에 관하여 인증명령을 할 것인지의 여부는 법원의 재량에 속한다고 할 것이나 상대방이 다투고 있고 또 기록상 그 위임장이 진정하다고 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없는 경우에는 법원은 그 대리권의 증명에 관하여 인증명령을 하거나 또는 달리 진정하게 소송대리권을 위임한 것인지의 여부를 심리하는 등 대리권의 흠결 여부에 관하여 조사하여야 한다 ( 대법원 1978. 2 .

14. 선고 77다2139 판결 등 참조 ) .

그리하여 소송대리인으로서 소 또는 상소를 제기한 자가 법원의 인증명령에도 불구하고 그 대리권을 증명하지 못하는 경우에는 법원은 그 소 또는 상소가 소송대리권 없는 자에 의하여 제기된 부적법한 것임을 이유로 각하할 수 있고, 이 때 그 소송비용은 그 소송대리인이 부담하여야 할 것이며 ( 민사소송법 제99조, 제98조 제2항 ), 이는 그 소송대리인이 법원에 대하여 사임의 의사를 표명한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다 ( 대법원 1997. 9. 22. 자 97마1574 결정 등 참조 ) .

원고들이 제출한 자료와 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 A를 제외한 나머지 원고들은 모두 법무법인 다래에게 이 사건 소송위임을 한 것으로 인정된다. 그러나 원고 A의 경우, 피고는 원고 A를 대리하여 이 사건 소를 제기한 법무법인 다담의 소송대리권을 다투고 있으며 법무법인 다담이 위 원고로부터 진정하게 소송대리권을 위임받았다고 인정할 아무런 증거가 없다. 또한 법무법인 다담의 사임 후 선임된 법무법인 다래는 원고 A의 소송위임장을 제출하지 않았으므로 원고 A의 소송대리인이라 할 수 없따라서 원고 A의 피고에 대한 소는 소송대리권 없는 자에 의하여 제기되었으므로 부적법하다. 피고의 항변은 위 인정범위에서 이유 있다 .

3. 당사자들의 주장

가. 원고 A를 제외한 나머지 원고들의 주장1 ) 민법상 불법행위를 원인으로 한 청구

피고는 키워드 검색광고의 수익을 얻기 위하여 광고주에게 키워드 검색광고에 등록할 것을 적극적으로 홍보하였다. 이로써 피고는 광고주와 공동으로 원고 A를 제외한 나머지 원고들 ( 이하 ' 원고들 ' 이라 한다 ) 의 성명이나 예명을 상업적으로 사용함으로써 원고들의 퍼블리시티권을 침해하였거나 광고주들의 불법행위를 적극적으로 방조하였다 .

예비적으로 퍼블리시티권이 인정되지 않는다 하더라도 광고주는 원고들의 성명을 상업적으로 사용함으로써 원고들의 성명권을 침해하였고, 피고는 키워드 검색광고를 통하여 광고주와 성명권 침해행위를 공모하였거나 광고주의 침해행위를 방조하였다. 따라서 피고는 이로 인하여 원고들이 받은 정신적 손해에 대한 책임이 있다 .

그러므로 피고는 네이트의 키워드 검색광고에 원고들의 허락 없이 원고들의 성명을 사용하거나 이를 사용한 키워드를 판매하여서는 아니 되며, 민법 제750조, 제751조, 제760조에 따라 원고들이 입은 손해 중 각 1, 000만 원을 지급할 의무가 있다 . 2 ) 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 위반을 원인으로 한 청구

피고는 원고들이 상당한 노력과 투자에 의하여 구축한 성명, 초상 등이 갖는 고객흡인력을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 피고의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써, 원고들의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 원고들의 성명권 등을 상업적으로 이용할 권리를 침해하고 있다. 따라서 이는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 ( 이하 ' 부정경쟁방지법 ' 이라 한다 ) 제2조 제1호 ( 차 ) 목의 부정경쟁행위에 해당한다 .

따라서 피고는 네이트의 키워드 검색광고에 원고들의 허락 없이 원고들의 성명을 사용하거나 이를 사용한 키워드를 판매하여서는 아니 되며, 원고들이 입은 손해 중 각 1, 000만 원을 지급할 의무가 있다 .

나. 피고의 주장

키워드 검색광고는 인터넷 검색과 동일한 정보검색 알고리즘으로, 피고는 검색 결과 화면의 광고 영역을 판매하는 것이고 어떤 상품을 어떤 방법으로 광고할지는 광고주들이 선택하는 것이다. 즉, 피고들의 이름이 포함된 키워드 검색광고는 광고주들이 자율적으로 선택한 것일 뿐 피고 이익을 얻기 위하여 원고들의 성명을 포함한 키워드 검색광고를 조장하거나 부추기는 것이 아니다. 따라서 피고는 원고들의 이름이 포함된 키워드가 등록되는 것을 막을 수 없고, 피고에게 공동불법행위책임이나 방조책임을 물을 수 없다 .

그리고 퍼블리시티권은 명문의 규정이 없는 한 인정될 수 없으며, 키워드 검색광고를 통해 퍼블리시티권이나 인격권이 침해되었다고 볼 수도 없다. 원고들은 거액의 협찬료를 받고 협찬사의 제품을 사용하므로, 성명권 사용을 묵시적으로 허락한 것이다. 또한 키워드 검색광고는 공적 인물인 원고들의 수인한도 내에 있으며, 공정사용의 법리 ( Normative Fair Use ) 법리에 따라 정당화될 수 있다. 그리고 부정경쟁방지법 제2조 제1항 ( 차 ) 목은 2014. 1. 31. 부터 시행된 것으로 위 시행일 이후 피고가 원고들의 권리를 침해하였다는 입증이 없어 부정경쟁방지법 위반에 해당하지 않는다 .

또한 키워드 검색광고 중 ' 프리미엄 링크 ' 부분의 경우 피고는 다음커뮤니케이션 주식회사 ( 이하 ' 다음커뮤니케이션 ' 이라 한다 ) 로부터 검색 결과를 전송받아 보여주고 있으므로, 피고는 이 부분에 대한 책임이 없다 .

4. 판단

가. 민법상 불법행위를 원인으로 한 청구에 대한 판단

1 ) 주위적 주장에 대한 판단

우리 법상 성명이나 초상, 서명 등이 갖는 재산적 가치를 독점적, 배타적으로 지배하는 권리인 퍼블리시티권 ( Right of Publicity ) 을 인정할 수 있는지 살핀다 . 고유의 명성, 사회적 평가, 지명도 등을 획득한 배우, 가수, 운동선수 등 유명인의 성명이나 초상 등이 상품에 부착되거나 서비스업에 이용되는 경우 그 상품의 판매촉진이나 서비스업의 영업활동이 촉진되는 효과가 있는데, 이러한 유명인의 성명, 초상 등이 갖는 고객흡인력은 그 자체가 경제적 이익 내지 가치로 취급되어 상업적으로 거래되고 있으므로, 성명권, 초상권 등 일신에 전속하는 인격권이나 종래의 저작권, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률의 법리만으로는 이를 설명하거나 충분히 보호하기 어렵다 .

그리하여 미합중국 연방항소법원 중 하나가 1953년 위와 같은 재산적 가치를 배타적 독점적으로 지배하는 권리를 독자적인 재산권으로 인정하고, 퍼블리시티권 ( Right of Publicity ) 이라 일러 보호한 이래 상당수의 미합중국 주법과 다수의 학자들에 의하여 지지되기에 이르렀고, 논란은 있으나 퍼블리시티권은 재산권이지 인격권이 아니므로 상속과 양도가 가능하다고 하며, 퍼블리시티권의 권리자 또는 그 권리를 상속하거나 양수한 자는 침해자에 대하여 손해배상은 물론 침해행위의 금지를 구할 수도 있다고 한다 .

우리나라에서도 근래에 이르러 연예, 스포츠 산업 및 광고 산업의 급격한 발달로 유명인의 성명이나 초상 등을 광고에 이용하게 됨으로써 그에 따른 분쟁이 적지 않게 일어나고 있으므로 이를 규율하기 위하여, 앞서 본 바와 같은 퍼블리시티권이라는 새로운 권리 개념을 인정할 필요성은 충분히 수긍할 수 있다 .

그러나 민법 제185조는 " 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다. " 라고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률 ( 성문법과 관습법 ) 이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 등 참조 ). 그런데 재산권으로서의 퍼블리시티권은 성문법과 관습법 어디에도 그 근거가 없다 .

따라서 법률, 조약 등 실정법이나 확립된 관습법 등의 근거 없이 그 필요성이 있다는 사정만으로 물권과 유사한 독점배타적 재산권인 퍼블리시티권을 인정하기는 어렵고 , 퍼블리시티권의 성립요건, 양도 · 상속성, 보호대상과 존속기간, 침해가 있는 경우의 구제수단 등을 구체적으로 규정하는 법률적인 근거가 마련되어야만 비로소 원고들이 주장하는 바와 같은 퍼블리시티권을 인정할 수 있다 .

따라서 퍼블리시티권을 전제로 한 원고들의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 .

2 ) 예비적 주장에 대한 판단가 ) 인격권의 인정 여부과 제한

헌법 제10조는 " 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. " 라고 규정하여 모든 기본권을 보장의 종국적 목적 ( 기본이념 ) 이라 할 수 있는 인간의 본질이며 고유한 가치인 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있다 ( 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부 결정 참조 ). 일반적으로 인격권이라 함은 권리주체와 분리될 수 없는 인격적 이익, 즉 생명, 신체, 건강, 명예 , 정조, 성명, 초상, 사생활의 비밀과 자유 등의 향유를 내용으로 하는 권리를 말한다. 또한 사람의 성명, 초상 등은 한 개인의 인격적 상징이므로 당해 개인은 인격권에서 유래하는 성명, 초상 등을 함부로 이용당하지 않을 권리를 가진다 .

헌법상의 기본권은 제1차적으로 개인의 자유로운 영역을 공권력의 침해로부터 보호하기 위한 방어적 권리이지만 다른 한편으로 헌법의 기본적인 결단인 객관적인 가치 질서를 구체화한 것으로서, 사법을 포함한 모든 법 영역에 그 영향을 미치는 것이므로 사인간의 법률관계도 헌법상의 기본권 규정에 적합하게 규율되어야 한다. 다만 기본권 규정은 그 성질상 사법관계에 직접 적용될 수 있는 예외적인 것을 제외하고는 사법상의 일반원칙을 규정한 민법 제2조, 제103조, 제750조, 제751조 등의 내용을 형성하고 그 해석 기준이 되어 간접적으로 사법관계에 효력을 미치게 된다 ( 대법원 2010. 4. 22 . 선고 2008다38288 전원합의체 판결 참조 ) .

따라서 헌법상 인격권 또한 민법의 일반규정 등을 통하여 사법적으로 보장된다. 그러므로 개인의 동의 없이 성명이 이용됨으로써 그 개인의 인격적 법익이 위법하게 침해된 것으로 평가할 수 있다면, 그 개인은 인격적 법익을 침해한 자에 대하여 정신적 고통에 대한 손해배상을 청구할 수 있다 .

그러나 인격적 법익의 주체가 배우, 가수, 프로스포츠 선수 등 ( 이하 ' 연예인 등 ' 이라한다 ) 인 경우 인격적 법익에 관한 일반이론이 다소 수정되어야 한다. 연예인 등의 직업을 선택한 사람은 직업의 특성상 자신의 성명과 초상이 대중 앞에 공개되는 것을 포괄적으로 허락한 것이므로 위와 같은 인격적 이익의 보호 범위는 일반인에 비하여 제한된다. 그러므로 연예인 등이 자기의 성명과 초상이 권한 없이 사용됨으로써 정신적 고통을 입었다는 이유로 손해배상을 청구하기 위해서는 그 사용이 방법, 태양, 목적 등에 비추어 그 연예인 등에 대한 평가, 명성, 인상을 훼손 · 저하시키는 경우이거나, 그 밖에 자신의 성명과 초상이 상품선전 등에 이용됨으로써 정신적 고통을 입었다고 인정될 만한 특별한 사정이 존재하여야 한다 .

나 ) 키워드 검색광고로 원고들의 성명권이 침해되었는지 여부

피고의 키워드 검색광고를 통하여 광고주들이 원고들의 성명과 상품명 등을 조합한 문구를 키워드로 이용함으로써 원고들의 성명권이 침해되었는지 살펴본다 .

갑 제3, 5, 22호증, 을 제1 내지 4, 8 내지 13호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 키워드 검색광고에서 연예인 등의 이름이 포함된 키워드를 광고주들에게 권장하거나 이를 별도로 판매하는 것이 아니라 광고주가 자발적으로 광고 상품 , 광고 내용, 광고 방법 등을 고려하여 키워드를 결정한 후 이를 피고에게 등록하게 되는 사실, 피고는 키워드의 내용이 아니라 검색결과 화면의 항목 및 위치에 따라 가격을 다르게 책정하여 광고주로부터 광고비용을 받게 되는 사실, 원고들의 키워드가 포함된 검색광고의 경우 원고들이 실제로 광고하거나 협찬 등의 방식으로 착용하였던 상품이 검색 대상이 되는 경우도 있는 사실이 인정된다 .

이에 더하여 ① 사람들은 원고들과 같은 연예인이 착용하였던 옷, 신발, 장신구 또는 그러한 스타일의 상품이 무엇인지, 이러한 상품들을 어디서 살 수 있는지 등의 정보를 알고 싶어서 인터넷 포털 사이트의 검색창에 연예인들의 성명과 상품명 등을 조합한 키워드 ( 예 : ○○○ 정장, △△△ 목걸이 ) 를 입력하고, 광고주는 원고들이 착용하였던 옷, 신발, 장신구 또는 그러한 스타일의 상품을 지칭하기 위하여 특정 상품의 성능이나 특징을 압축하는 표현으로 원고들의 성명과 상품명 등을 조합한 키워드를 사용하는 점, ② 인터넷 포털 사이트에서 원고들의 성명과 상품명이 조합된 문구가 빈번하게 검색됨으로써 원고들의 성명, 원고들이 착용하였던 옷 등이 대중들 사이에서 화제가 되고, 이에 따라 원고들의 인기나 사회적 인지도가 상승하게 되는 결과로 이어지는 점 ( 요즘 화제가 되는 이른바 ' 공항패션 ' 이 대표적인 예이다 ), ③ 원고들과 같은 연예인들은 자기의 성명이 널리 일반 대중에게 공개되기를 희망하거나 추구하는 측면이 있으므로 위와 같은 키워드 광고 검색이 반드시 원고들의 사회적 평가와 명성 등을 저하시킨다고 볼 수는 없는 점, ④ 특정 업체들은 해당 상품의 광고 효과를 노리고 연예인들에게' 협찬 ' 이라는 형태로 옷, 신발, 장신구 등을 무상으로 대여하기도 하는데, 이러한 경우 연예인들은 해당 상품에 대하여 불특정 다수의 입소문이나 인터넷 검색을 통한 홍보를 의도하거나 양해하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 피고의 키워드 검색광고를 통하여 원고들의 성명권이 침해되었다거나, 이로 인하여 원고들이 수인한도를 넘는 정신적인 고통을 받았다고 할 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 .

나. 부정경쟁방지법 위반을 원인으로 한 청구에 대한 판단

피고의 키워드 검색광고가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 ( 차 ) 목의 부정경쟁행위에 해당하는지 살핀다 .

1 ) 관련 조항

부정경쟁방지법은 국내에 널리 알려진 타인의 상표 · 상호 ( 상호 ) 등을 부정하게 사용하는 등의 부정경쟁행위와 타인의 영업 비밀을 침해하는 행위를 방지하여 건전한 거래질서를 유지하는 것을 목적으로 한다 ( 제1조 ). 부정경쟁방지법 제2조 제1호 ( 차 ) 목은 " 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위 " 를 부정경쟁행위의 한 유형으로 본다 . 2 ) 판단

앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 ,

즉 ① 키워드 검색광고는 인터넷 검색 포털사이트에서 널리 사용되는 사업방식으로 키워드 검색광고의 알고리즘 자체가 부정경쟁방지법 제2조 제1호 ( 차 ) 목에서 규정한 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법이라고 인정하기 어려운 점, ② 키워드 검색광고의 키워드는 쇼핑몰 운영자들이 스스로 선택하는 것이고, 피고가 원고들의 성 명이 포함된 키워드를 적극적으로 제공하는 것이 아닌 점, ③ 피고에게 광고주가 원고들의 이름이 포함된 모든 키워드를 등록하는 것을 금지하거나, 원고들이 직접 광고한 제품이 아닌 다른 제품에 원고들의 이름이 포함된 키워드를 등록하는 것을 선별적으로 금지해야 할 의무가 있다고 인정하기 곤란한 점, ④ 원고들의 성명이 고객흡인력을 획득하는데 원고들의 노력과 투자 외에 피고를 비롯한 인터넷 검색 포털사이트의 기여가 상당부분 있고, 키워드 검색광고를 통하여 원고들이 실제로 협찬받거나 광고한 제품이 검색되어 구매를 촉진하는 효과가 있어 키워드 검색광고가 반드시 원고들의 경제적 이익을 침해하거나 건전한 거래질서를 해하지는 않는 점 등을 고려하면, 피고의 키워드 검색광고가 위 ( 차 ) 목에서 규정한 ' 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위 ' 에 해당한다고 할 수 없다 .

따라서 원고들의 이 부분 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다 .

5. 결론

그렇다면 원고 A의 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고 A를 제외한 나머지 원고들의 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .

판사 노연주

판사 이민령

※ 별지 원고들 명단은 생략함 .