2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 사건의 쟁점은 크게 나누어 이 사건 임야의 취득시기를 언제로 불 것인지와 이 사건 처분이 이 사건 임야의 양도가액에서 필요경비를 공제하지 아니하여 위법한지 여 부라고 할 것인데, 그 중 임야의 취득시기와 관련해서는 그 소쟁점이 (ⅰ) 구 시행령 제162조 제1항 각 호 소정의 '소유권이전등기'의 의미와 (ⅱ) 이 사건 소유권이전등기 가 실제관계에 부합하는 등기로서 구 시행령 제162조 제1항 제2호가 정하는 '소유권이전등기'에 해당하는지 여부, (ⅲ) 원고가 이 사건 임야를 장기할부조건으로 취득한 것인지 여부, (ⅳ) 시묘부분과 나머지 부분을 나누어 판단하여야 하는지 여부 등이고, 필요경비 공제와 관련해서는 취득가액, 자본적 지출액, 양도비의 공제 여부와 필요경비를 구 시행령 제176조의2 제2항의 방법으로 계산한 환산가액에 의하여 추계조사 ・ 결정하지 않은 것이 위법한지 여부 등이 그 소쟁점이라고 볼 수 있다

제1성은 위 쟁점 중 (ⅰ)에 관하여, "양도소득세는 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득에 과세하는 것이고(소득세법 제4조 제1항 제3호), 이 때 '양도'라 합은 자산에 패 한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말하고(소득세법 제88조 제1항 본문), 한편 국세기본법 제14조 제2항은 '세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득 ・ 수익 ・ 재산 ・ 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다'고 하여 거래내용에 관한 실질과세의 원칙을 규정하고 있으며, 부동산 양도에 있어서 구 소유자의 양도는 당연히 신 소유자의 취득을 전제로 하는 것으로서 양자는 불가분의 관계에 있다 할 것인바, 만약 당해 양도가 무효라면 자산의 사실상 이전이 이루어지지 않은 것이어서 양도소득세 과세대상이 되지 않음은 물론이고, 신 소유자가 그 양도행위로 인하여 자산을 취득하였다고 할 수도 없을 것이며, 나아가 신 소유자가 무효인 양도행위로 취득한 자산을 재차 양도한 경우에도 ・그와 같은 양도가 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 할 수 없을 터인데, 구 시행령 제162조 제1항은 양도소득세 과세대상인 자산의 양도가 있는 경우 양도차익을 계산하기 위한 자산의 취득시가 및 양도시기를 의제한 규정이므로, 원인무효인 소유권이전등기는 구 시행령 제162조 제1항 각 호 소정의 '소유권이전등기'에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하고, 그와 같이 해석하는 것이 조세법의 기본원칙인 실질과세의 원칙에도 부합한다라고 전제한 후, "앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 임야에 관하여 1992. 8. 22. 이 사건 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 후 대한민국이 망 조소차를 상대로 제기한 이 법원 2002가합6304호 소유권이전등기청구사건에서 이 사건 조정이 성립되어 법원의 판결에 의하여 이 사건 소유권이전등기가 무효임이 선언된 적은 없지만, 이 법원 99나8939호 사건에서 망 조AA와 이 사건 문중 사이에 체결된 이 사건 매매계약이 무효이고, 이 사건 문중과 전 등기명의자들 사이의 명의신탁관계가 인정되지 아니하며, 전 등기명의자들의 대한민국에 대한 환매권이 존재하지 아니한다는 이유로 망 조AA의 대한민국에 패한 소유권이전등기청구가 기각된 사실이 인정되는바, 그렇다면 이 사건 소유권이전등기는 무효인 원인행위에 기하여 마쳐진 무효의 등기라 활 것이고, 따라서 이 사건 임야에 관하여 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 구 시행령 제162조 제1항 제2호는 적용되지 아니 한다 라고 판단하고 있다.

그리고 위 (ⅱ)의 쟁점에 대하여는, "등기가 실제적 권리관계에 부합한다고 하는 것은 그 등기절차에 어떤 하자가 있다 하더라도 진실한 권리관계와 합치되는 것을 말하는 것인데, 앞서 인정된 사실에 의하면, 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 등기였는데. 2003. 3. 18. 망 조AA와 대한민국 사이에 이 사건 조정이 성립되었고, 그에 따라 2003. 5. 28. 망 조AA가 대한민국에게 이 사건 조정금액을 지급함으로써 이 사건 임야의 소유권을 취득하였으며, 따라서 같은 날 비로소 이 샤건 소유권이전등기가 실제적 권리관계에 부합하는 등기가 되었다고 봄이 상당하므로, '대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우'를 전제로 하는 구 시행령 제162조 제1항 제2호는 적용되지 아니한다 라고 판시하고, 위 (ⅲ)의 쟁점에 관하여는, "구 소득세법 시행규칙(2008. 4. 29. 기획재정부령 제15호로 일부개정되기 전의 것〕 제78조 제3항에 의하면, '구 시행령 제162조 제1항 제3호 소정의 장기할부조건이란, 구법 제94조 제1항 각호에 규정된 자산의 양도로 인하여 당해 자산의 대금을 월부 ・ 연부 기타의 부불방법에 따라 수입하는 것 중 ① 양도대금을 2회 이상으로 분할하여 수입하고, ② 양도하는 자산의 소유권이전등기(등록 및 명의개서를 포함한다) 접수일・인도일 또는 사용수익일 중 빠른 날의 다음날부터 최종 할부금의 지급기일까지의 기간이 1년 이상인 것'을 말하는바, 갑 제12호증, 을 제9호증의 각 기제에 변론 천제의 취지를 종합하면 망 조AA가 1992. 7. 29. 이 법원 92년 금제1974호로 피공탁자 대한민국을 위하여 환매대금 4,475,250원을 공탁하였다가 대한민국이 이를 수령하지 아니하자 2002 .. 6. 12.위 공탁금을 회수한 사실을 인정할 수 있는바 그렇다면 원고가 대한민국에게 이 사건 임야의 대금을 2회 이상으로 분할하여 지급하였다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다 는 취지로 판단하였으며, 위 (ⅳ)의 쟁점은, "앞서 든 증거들에 의하면, 망 조AA가 2003. 5. 28. 대한민국에게 이 사건 임야 전제에 대한 매매대금으로 4,241,362,500원을 지급한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 임야 전체에 대한 대금청산일은 2003. 5. 28'임이 명백하고, 한편 이 사건 소유권 이전등기가 구 시행령 제162조 제1항 각 호 소정의 소유권이전등기에 해당하지 아니함은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 결국 원고의 이 부분 주장은 이유 없다"라고 판시하고 있다.

또한 앞서 본 큰 쟁점 중 필요경비 공제와 관련하여, 취득가액에 대하여는, "① 원고가 이 법원 92가단17841호 외 4개 사건의 소송비용으로 5,000만원을 지출하였다는 점에 대하여 원고 제출의 증거들만으로는 이를 인정하기 어렵고, 더구나, 위 각 소송은 무효인 법률원인을 기초로 시작된 것들로서 종국적으로 이 사건 임야의 취득에 필수적인 절차라 보기도 어려우며, ② 갑 제8, 10, 15호증의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 문중원들에게 이 사건 임야의 매수와 관련하여 별도로 10억 원을 지급하였다거나, 한BB에게 이 사건 임야의 소개비로 3억 원을 지급하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 이 사건 임야에 관하여 분묘이장비를 지출하였다는 점을 인정하기도 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없고, ③ 한편, 양도자산의 매입에 소요된 차입금의 이자는 구 시행령 제163조 제1항 각호에 나열된 공제 대상인 필요경비에 해당하지 아나하므로, 원고의 이 부분 공제 주장은 모두 이유 없다 라고 판단하고. 양도비에 관하여는, "갑 제 39호증의 1, 3의 각 기재만으로는 원고가 주식회사 ○○영에게 이 사건 임야의 소개비 명목으로 9억 원을 지급하였다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 공제 주장도 이유 없다"라고 판단하였으며, 필요경비를 구 시행령 제176조의2 제2항의 방법으로 계산한 환산가액에 의하여 추계조사 ・ 결정하지 않은 것이 위법한지 여부에 대하여는, "구법 제114조 제5항, 구 시행령 제176조의2 제1항에 의하면, 과세관청은 양도 또는 취득 당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부 ・ 매매계약서 ・ 영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비되어 당해 자산의 양도 및 취득 당시의 실지거래가액을 인정할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산 가액 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 각 조항의 문언과 취지를 종합하면, 위 각 조항은 어떠한 비용이 양도가액에서 공제할 필요경비에 해당하는 것이 명백함에도 그 증빙서류가 없을 때 구 시행령 제176조의2 각항에서 정한 방법으로 양도가액 또는 취득가액을 추계조사하여 결정할 수 있다고 해석함이 상당하고, 원고가 추계조사하여야 한다고 주장하는 공제 항목들은 앞서 살펴본 바와 같이 항목 자체가 구 시행령 제163조 각항 소정의 필요경비에 해당하지 아니하거나, 필요경비에 해당하는 비용 지출이 존재하는지 여부가 불분명하므로. 구법 제114조 제5항에 의한 추계조사 대상에도 해당되지 아니한다 는 취지로 판단하였는바, 이 법원의 변론결과 등에 비추어 보면 위와 같은 제1심의 판단은 모두 정당하다고 인정된다.

다만 필요경비 공제와 관련하여 "자본적 지출액" 부분{제1심 판결 중 제2항의 다. (2) (나)항}은 당심에서의 변론결과 등을 반영하여 아래 '수정 또는 추가판단사항'과 같이 고쳐 쓰기로 한다.

2. 수정 또는 추가판단사항

원고가 공제를 주장하는 필요경비 중 자본적 지출액에 관하여 살피건대,① 갑 제15호중의 기재와 이 법원의 감정인 신CC에 대한 감정촉탁결과만으로는 월고가 이 사건 임야의 법면공사{절토공사 및 지반조성공사)를 시행하여 그 비용 등으로 35억 2,900만 원 또는 36억 8,368만 원 상당을 지출하였다는 점을 안정하거에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며{원고는 갑 제15호증(건설공사도급계약서)를 제시하며 절토공사 및 지반조성공사를 위해 공사비로 35억 2,900만 원을 지출하였다는 취지로 주장하고 있으나, 위 계약서에서 예상하고 있는 공사기간(1995. 9. 29.부터 1997. 9 31.까지)을 훨씬 초과하는 3년이란 기간 동안 절토공사를 하였고, 또 이를 위해 원고 주장처럼 36억 가량의 공사비가 투입되었다고 하면서도 그 대금의 지급내역과 자금조달내역 및 공사를 시행한 ◇◇주식회사의 소득신고와 함께 매출처별 세금계산서 등을 전혀 제출하지 뭇하고 있는 점, 원고는 행정심판절차에서도 지반조성공사비를 주장하면서 그 비용으로 합계 907,644,514원을 주장한 바가 있는데, 이 사건 소송에서는 위와 달리 그 비용을 현저하게 증액시켜 주장하고 있는 점, 위 건설공사도급계약서에는 "건설산업기본법시행령 제84조 규정에 의한 노무비"라는 문구가 존재하는데, 위 조항은 원고가 ◇◇주식회사와 도급계약을 체결하였다는 1995. 9. 29. 당시에는 전혀 존재하지 않는 규정인 점(위 규정은 건설산업기본법 시행령이 1997. 7. 10. 대통령령 제5433호로 전문 개정되면서 새로이 생긴 규정이다), 이 사건 임야의 형질변경이 원고 주장처럼 골프연습장을 신축하는 것이 주된 목적이었다면 굳이 이 사건 임야 전체를 절토할 필요가 없을 것인데도 위 건축 목적 이상의 절토공사를 시행하였고, 대지 조성 완료 이후 실제로 골프연습장을 설치하지도 않은 점, 임야를 형질변경하여 대지화하는 경우 그 부산물로 벌목된 수목과 제취된 토석이 발생하고, 이는 독립적으로 거래 가능한 경제적 가치가 있는 재화로서 매각을 통해 수입을 얻을 수 있을 것이므로 원고가 형질변경공사를 위하여 실제로 공사비가 투입되었다면 그에 대한 주장 외에 부산물의 매각을 통해 얻은 수업도 스스로 신고하거나 주장하였어야 할 것임에도 원고는 이에 대해 전혀 언급하고 있지 아니한 점, 을 제6호증, 을 제10호증, 을 제11호증의 1. 2의 각 기재에 의하면 원고는 1991. 8.30. 골재채취업 등을 목적으로 설립등기를 한 소외 주식회사 ○○실업의 대표이사를 지낸 적이 있고, 주업종을 건설용 모래 및 자갈 채취업으로 한 사업자등록을 낸 사실도 있으며, 이 사건 임야에서 광물(장석)을 채굴할 광업권을 출원한 사실이 있음을 인정할 수 있고, 이에 따르면 원고가 그 주장의 건축 목적 이상으로 이 사건 임야의 원형을 변경한 것이 결국 토석제취를 하여 이를 판매하기 위함이었다고 볼 여지가 충분히 있는 점 등에 비추어 갑 제15호증의 기재는 이를 믿을 수가 없다. 그리고 만일 원고가 진실로 위 공사목적대로 형질변경공사를 위하여 실제로 그 공사비가 투입되었다면 그에 대한 증빙자료를 제출하는 등으로 이를 증명할 책임은 원고에게 있는데도 원고가 이러한 자료를 전혀 제시하지 못하므로, 당심으로서는 이를 모두 배척할 수밖에 없다}, ② 원고가 이 사건 임야에 관하여 토목공사 작업비, 운반비, 설계비 등을 지출하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없고, ③ 한편, 갑 제17호증의 1 내지 38의 각 영상만으로는 원고가 이 사건 임야를 점유하면서 이 사건 임야의 가치를 증대시켰다거나 나아가 그로 인한 가액의 증가가 현존한다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 공제 주장도 모두 이유 없다.

3. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 판하여 설시할 이유는, 당심에서 추가 제출된 증거로서 원고의 주장사실을 인정하기에 부족한 이 법원의 감정인 신CC에 대한 감정촉탁결과를 배척하고, 제1심 판결 중 제2항의 다・ (2) (나)항 부분을 위 '수정 또는 추가판단사항'으로 변경하는 이외에는 제1심 판결의 이유 부분 기제와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

4. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.