2. 피고가 원고에 대하여 한 2004. 3. 26.자 2001년도 귀속 양도소득세 경정거부처분 및 2004. 4. 13.자 2001년도 귀속 양도소득세 805,043,970원의 부과처분을 각 취소한다.

3. 소송총비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 2001. 5. 8. 정○○과 사이에, 원고 소유의 주식회사 ○○텔레콤(후에

○○, ○○, ○○, ○○엔터테인먼트, ○○엔터테인먼트 순으로 상호 변경되었다.

이하 '○○텔레콤'이라고만 한다) 주식(액면가 500원) 100만 주를 정○○에게 40억원에 매도하고, ○○텔레콤 주식 150만 주를 60억 원으로 평가하여 그와 대등액으로 평가한 정○○ 소유의 주식회사 ○○스쿨(이하, '○○스쿨'이라고만 한다) 주식(액면가 5,000원) 54,905주(2001. 10. 12. 액면분할로 액면금 500원인 549,050주로 변경되었다)와 교환하기로 하는 내용의 주식매매 및 교환계약을 체결하였다(이하, '이사건 계약'이라고 한다). 이에 따라 원고는 정○○로부터 매매대금 40억 원 및 ○○스쿨 주식을 수령하였고, ○○스쿨 주식에 대한 명의개서 절차도 이행받았다.

나. 원고는 2002. 5. 31. 피고에게 매매계약에 해당하는 ○○텔레콤 100만 주에 대하여만 2001년도 귀속 양도소득세 371,025,000원을 신고ㆍ납부하였다.

다. 그 후 원고는 이 사건 계약이 정○○의 의무위반 등으로 해제되어 계약의 효력이 소급적으로 상실되었다고 주장하면서 피고에게 위 자진납부한 양도소득세 371,025,000원의 환급을 구하는 내용의 경정청구를 하였는데, 피고는 2004. 3. 26. 이를 거부하는 내용의 경정거부처분을 하였다. 나아가 피고는 2004. 4. 13. 원고에게 교환계약에 해당하는 ○○텔레콤 주식 150만 주에 대하여 2001년도 귀속 양도소득세 및 가산세 805,043,970원을 부과하는 내용의 처분을 하였다(이하, 위 경정처분과 통칭하여 '이 사건 처분'이라고 한다).

라. 이에 원고는 2004. 5. 12. 이 사건 처분에 대하여 심사청구를 하였으나, 2004. 11. 26. 국세청장으로부터 기각결정을 받았다.

[인정근거] 갑 제1호증, 갑 제14호증의 2, 갑 제 15호증의 1 내지 6, 갑 제16호증, 갑 제22호증, 을 제1호증, 을 제8호증의 1,2, 을 제9호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

이 사건 계약은 정○○의 2001. 10. 25.자 해제의 의사표시, 원고의 주식인도청구소송을 통한 해제의 의사표시, 원고와 정○○ 사이의 합의해제로 해제되었거나, 원고의 취소의 의사표시로 취소되어 양도소득세의 전제인 자산의 양도가 없게 되었으므로, 자산의 양도를 전제로 한 이사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

○ 소득세법

제4조 소득의 구분 ① 거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.

3. 양도소득 : 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득

제88조양도의 정의 ① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다(이하 생략).

다. 인정사실

(1) 이 사건 계약 중 매수청구권과 해제권에 관한 내용은 <표 1>기재와 같다.

<표 1>

제6조(원고의 매수청구권)

가. 매수청구 시기 및 청구의 효과

원고는 정○○로부터 위 교환계약에 의하여 취득한 액면 5,000원인 ○○스쿨 주식 54,905주를 2001. 10. 7.부터 2002. 5. 6.까지 사이에 자신이 위와 같이 취득한 ○○스쿨 주식 전부 또는 일부를 정○○에게 매수하여 줄 것을 청구할 수 있으며, 이 경우 정○○의 동의가 없어도 위 청구와 동시에 원고와 정○○ 사이에는 원고가 매수하여 줄 것을 청구한 ○○스쿨 주식부분에 대한 매매계약이 성립한 것으로 본다.

나. 매수대금 액수 및 지급의무

정○○은 위와 같은 주식 매수청구에 응하여 30일 이내에 액면금 5,000원인 ○○스쿨의 주식을 1주당 144,744원씩의 가격에 매수하여야 하며, 주식회사 ○○홀딩스 및 주식회사 ○○은 그 매수대금을 연대하여 원고에게 지급하여야 한다.

(이와 같이 매매대금은 교환계약에 따라 정○○이 원고에게 양도한 주식회사 ○○스쿨 주식 54,905주의 가격을 금 60억 원으로 보고 그에 매수청구일까지의 연 5퍼센트의 이자를 가산하여 액면 금 5,000원인 주식 54,905주의 매수청구 가액을 금 63억원으로 계산한 뒤 이를 주당 가격으로 환산한 금액임)

다. 주식회사 ○○ 및 주식회사 ○○홀딩스의 보증

정○○은 이 사건 계약체결일로부터 1주일 이내에 주식회사 ○○ 및 주식회사 ○○홀딩스는 정○○의 매수대금채무를 연대하여 지불보증한다는 서류를 원고에게 교부하여야 한다.

제8조(계약의 해제)

가. 위 제1조 내지 제7조를 원고와 정○○이 이행하지 않은 경우에 원고와 정○○은 1주일의 이행기를 정하여 이 사건 계약의 해제를 통고할 수 있으며, 그 경우에는 통고가 상대방에게 도달한 날로부터 1주일이 되는 날에 이 사건 계약이 해제되기로 한다. 이 경우, 매매계약과 교환계약은 동시에 해제되며, 원고와 정○○은 즉시 원상회복하여야 한다.

나. 위 계약의 해제와 아울러 귀책사유 있는 당사자는 20억 원을 손해배상액으로 지급하여야 하며 정○○의 귀책사유인 경우에는 주식회사 ○○은 위 배상액을 연대하여 원고에게 지급하여야 한다.

(2) 원고는 2001. 10. 15. 정○○에게 위 약정에 따라 ○○스쿨 주식 54,905주를 63억 원에 매수해 달라는 취지의 내용증명우편을 보냈다. 그런데 정○○은 2001. 10. 25. 원고에게 "① 원고가 행사한 ○○스쿨 주식매수청구권에 대한 연대보증건에 관하여 주식회사 ○○의 이사회 결의를 얻지 못하였고, ② ○○텔레콤 회사 재산 전반에 걸쳐 심각한 하자가 있음이 판명되었다"라는 이유로 이 사건 계약을 해제한다는 취지의 내용증명우편을 보냈다.

(3) 원고는 2005. 6.경 정○○을 상대로 이 사건 계약이 해제되었다는 이유로 주식인도청구소송을 제기하여, 2005. 8. 11. ○○남부지방법원(2005가합10198)으로부터 공시송달에 의하여 "정○○은 원고로부터 40억 원을 지급받고, ○○스쿨 주식에 관한 명의개서 절차를 이행받고, ○○스쿨 주식을 인도받음과 상환으로 원고에게 ○○텔레콤 주식 250만 주를 인도하라"는 승소판결을 받았다.

[인정근거] 갑 제 1호증, 갑 제11호증(당심 증인 양○○의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정된다), 갑 제17호증, 갑 제20호증(당심 증인 양○○의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정된다)의 각 기재, 당심 증인 양○○의 증언, 변론 전체의 취지

라. 판단

(1) 정○○의 해제, 합의해제, 기망에 의한 취소 주장에 관한 판단

(가) 이 사건 계약 8조에 의하면, 원고와 정○○이 의무를 이행하지 않는 경우 1주일의 이행기를 정하여 계약을 해제할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 "당사자 일방이 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상당한 기간을 정하여 최고할 수 있고, 그 기간 내에 이행하지 아니할 경우 해제권을 행사할 수 있다"는 민법 제544조의 규정과 동일한 것으로 이행최고기간을 1주일로 한 것에 불과하므로, 일반적인 해제의 원리에 따라 귀책사유 있는 자는 귀책사유 없는 자에 대하여 해제권을 행사할 수 없다고 할 것이다. 그런데 정○○의 2001. 10. 25.자 해제의 의사표시는 자신의 귀책사유에 의한 것(주식회사 ○○ 등의 연대보증 불이행)이거나 원고의 귀책사유가 없는 것(○○텔레콤 회사의 부실, 이에 대한 갑 제23호증의 기재와 당심 증인 양○○의 증언은 믿기 어렵다)이므로, 위 해제는 부적법하다.

(나) 합의에 의한 해제는 묵시적으로도 가능하나, 정○○이 먼저 이 사건 계약해제의 의사표시를 하였다 하더라도 원고가 주식인도청구소송을 제기하기 이전까지 해제의 의사표시라고 볼 수 있는 행위를 하지 아니하였고, 주식인도청구소송도 원고의 해제 의사표시를 전제로 하고 있을 뿐만 아니라 달리 이를 인정할 증거도 없다.

(다) 기망에 의한 취소에 관하여도 우선 이 사건 계약이 기망에 의하여 체결되었는지에 보건대, 이에 부합하는 듯한 갑 21호증의 기재는 믿기 어렵고, 갑 제12호증, 갑 제13호증의 1 내지 4의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 정○○의 채무불이행을 이유로 한 해제 주장에 관한 판단

(가) 의사표시가 기재된 내용증명 우편물이 발송되고 반송되지 아니하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 그 무렵에 송달되었다고 보아야 하는바, 위와 같이 원고가 매수청구권을 행사한다는 내용의 내용증명우편을 발송하였고, 정○○이 이에 응할수 없다는 취지의 내용증명우편을 보냈을 뿐만 아니라, 반송되었다고 인정할 만한 증거가 없는 이상 원고의 매수청구 의사표시가 정○○에게 도달하였다 할 것이다.

(나) 한편, 정○○이 원고의 매수청구권의 행사에 의한 매매대금 63억 원을 지급하여야 하고, 계약에 따라 주식회사 ○○등의 연대보증을 제공하여야 하는데, 이를 이행하지 못하였으므로, 원고는 이 사건 계약 제8조에 따라 약정해제권을 가지게 된다. 그러나 이와 같이 약정해제사유의 발생에 의하여 해제권을 갖게 된 후에 해제권의 포기로 볼 수 있는 행위를 하였다면 해제권을 그대로 유보하기로 하였다거나 새로 해제권이 발생하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 행사할 수 없다(대법원 1991. 5. 14. 선고 91다8005 판결).

이 사건에서 원고가 해제권의 포기로 볼 수 있는 행위를 하였는지에 관하여 보건대, 갑 제12호증, 갑 제14호증의 2, 갑 제17호증, 갑 제25호증의 1 내지 4의 각 기재와 당심 증인 양○○의 증언에 변론 전체의 취지에 의하면, 정○○은 2001. 10.경부터 김○○ 등 ○○스쿨 창업자들에 대한 매매대금을 지급하지 못하다가 2001. 11. 초순경 해외로 도피하여 잠적하였고, 2001. 12. 3. 김○○등에 의하여 사기죄로 고소당한 사실, 원고는 정○○의 소재불명으로 이 사건 계약의 존속 여부를 확정하지 못한 상태에서 ○○에게, 2002. 1. 8. ○○의 경영상황을 확인하기 위해 ○○의 100분의 3 이상의 주식을 소유하는 주주로서 '회계장부 열람 및 등사청구' 협조를 요청하였고, 2002. 7. 26. "원고와 ○○텔레콤 양자의 동의 없이는 원고 소유의 ○○스쿨 주식을 처분하지 않기로 합의하였으므로 양측 당사자의 동의가 구비되지 않은 경우 명의 개서 요구를 거절하라"는 취지의 서면을 보낸 사실, 원고는 정○○로부터 63억 원을 받지 못하여 박○○으로부터 채무이행을 독촉받자 2002. 12. 17. 박○○에게 채무의 이행에 갈음하여 ○○스쿨 주식 87,923주를 5억 원에 매도한 사실, 원고는 2003년경 ○○지방검찰청 동부지청에 정○○을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄로 고소한 사실, 원고는 2005. 6.경 정○○을 상대로 ○○남부지방법원에 제출한 주식인도청구 소장에 해제의 의사표시를 기재하였고, 그 소장은 공시송달된 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없으며, 한편 정○○이 2001. 10. 25. 이 사건 계약해제의 의사표시를 한 사실, 원고가 2002. 5. 31. 매매계약에 해당하는 ○○텔레콤 100만 주에 대하여 2001년도 귀속 양도소득세 371,025,000원을 신고ㆍ납부하였고, 2004. 5. 12. 심사청구한 사실은 앞에서 본 바와 같다.

① 위와 같이 정○○이 내용증명우편으로 해제의 의사표시를 하고 해외로 도피함으로써 이 사건 계약은 이행지체를 넘어 이행불능에 이른점,

② 주주권을 일부 행사하거나 주식을 매도하고, 양도소득세를 납부하였다 하더라도 이는 해제로 인하여 손실을 보게 될 원고의 입장에서는 자신의 손실을 최소한으로 줄이기 위해 ○○스쿨의 경영상태를 확인하고, 주식양도에 따른 경영상태 변경을 중지시킬 필요성이 있었으며, 자신의 채권자에 대한 불이행을 피하기 위해 ○○스쿨 주식을 매도할 수밖에 없었던 것으로 보이는바, 이러한 행위는 ○○스쿨 주식에 대한 최소한의 관리행위에 불과하다고 보이는 점, ③ 원고로서는 계약해제로 인한 손실과 계약을 유지함으로써 얻을 수 있는 이익을 고려하여 자신에게 유리한 쪽으로 결정할 수밖에 없으므로(피고가 주장하는 바와 같이 2001. 10. 25. 당시 해제할 경우 정○○보다 원고의 손실이 더 많다는 점에 비추어 더욱 그러하다), 해제권을 바로 행사하지 아니하였다거나 먼저 양도소득세를 납부하였다가 해제권을 나중에 행사한 것을 조세회피목적에 의한 것 이라고 단정할 수 없는 점, ④ 법적 지식이 없는 원고가 공시송달에 의한 해제 방법(민법 제113조)을 쉽사리 알 수 있었다고 기대하기 어려운 점, ⑤ 주식인도청구소송에서 정○○이 출석하여 다투었더라도 채무불이행으로 인하여 이 사건 계약이 해제될 수 밖에 없는 점 등을 고려할 때, 원고의 주주권 일부 행사 등이 해제권의 포기로 볼 수 있는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.

(다) 따라서 원고는 정○○의 채무불이행을 이유로 해제할 수 있고, 그 해제의 의사표시는 해제의 의사표시가 담긴 소장의 공시송달에 의하여 정○○에게 도달하였으므로, 이 사건 계약은 적법하게 해제되었다 할 것이다.

(3) 해제에 의한 이 사건 처분의 효력

소득세법 제88조 제1항의 규정에 의하면 양도라 함은 자산이유상으로 사실상 이전되는 경우를 말하는 것인데, 매매계약이 해제되거나 취소되어 효력을 상실하게 되면 양도가 이루어지지 않는 것이 되므로 이 사건 처분 이후 위 해제가 되었다고 하더라도 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없다.

따라서 원고가 정○○로부터 받은 매매대금 40억 원과 ○○스쿨 주식의 반환 여부에 관계없이 이 사건 계약이 해제된 이상 자산의 양도가 없는 것으로 되므로, 자산의 양도를 전제로 한 이 사건 처분은 부적법하게 된다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 이사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.