2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 2/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고는 제1심 공동피고들과 각자 원고에게 306,327,383원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.

항소취지

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

가. 사안의 개요

이 사건은, 재산분할로 제1심 공동피고 소외 1(대법원판결의 소외인, 1심 공동피고 2)(이하 ‘소외 1’이라고만 한다)에게 성남시 분당구 (주소 1 생략) 대 698.3㎡ 중 2/5지분(이하 ‘소외 1 지분’이라 한다)을 이전해준 원고가 소외 1과의 공유물분할청구소송에서 위 토지의 원고 소유 나머지 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)의 매매대금을 지급받음과 동시에 이 사건 지분의 소유권이전등기를 경료해주는 내용의 강제조정결정을 받아 확정되었는데, 피고 소속 등기공무원이 과실로 원고가 소외 1로부터 위 매매대금을 지급받지 않았고 재판장의 명령이 없었음에도 소외 1에게 위법하게 집행문을 부여해주어 소외 1이 임의로 위 지분을 이전한 후 제3자 명의의 소유권이전등기청구권가등기 및 이전등기까지 경료함으로써 원고가 이 사건 지분을 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다고 주장하면서 피고를 상대로 이 사건 지분이 소외 1 명의로 이전된 이후부터 등기말소청구소송이 확정될 때까지의 기간 동안 위 지분에 대한 임료 상당의 손해배상을 구하는 사안이다.

제1심판결은 원고의 피고에 대한 청구를 일부 인용하였고, 피고가 그 패소부분에 불복하여 항소를 제기하였다.

나. 전제된 사실관계

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 중 ‘1. 기초사실’ 부분의 이유 기재(1심 공동피고 소외 1, 2(1심 공동피고 3), 3(1심 공동피고 4)에 대한 부분 제외)와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 손해배상청구에 관한 판단

가. 손해배상책임의 발생

1) 공무원의 과실 유무

가) 원고의 주장

원고는 이 사건 강제조정결정정본에 따라 소외 1이 원고에게 매매대금을 지급한 사실이 입증되고 집행문 부여에 관한 재판장의 명령이 있어야 함에도 불구하고 피고 소속 등기공무원 소외 4가 위 각 요건이 구비되지 않은 상태에서 위법하게 집행문을 부여한 과실이 있다고 주장한다.

나) 판단

조정에 갈음하는 결정에 이의신청이 없거나 이의신청이 취하·각하되어 확정된 때에는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있으므로, 조정 채권자는 조정에 갈음하는 결정에 의하여 강제집행을 할 수 있다. 한편, 조정 채무자의 채무내용이 소유권이전등기절차의 이행과 같이 의사를 진술하여야 할 의무인 경우 그 조정에 갈음하는 결정으로써 의사의 진술이 있는 것으로 보게 되나, 위 의사의 진술에 반대급부의 이행 등의 조건이 붙은 경우에는 조정 채권자가 위 강제조정 사건기록을 보관하고 있는 법원에 위 조건의 성취를 증명하는 서류를 제출하는 등 소정의 절차를 거쳐 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여받은 때에 의사진술의 효과가 발생하므로, 법원사무관 등이 조정에 갈음하는 결정 정본에 집행문을 부여함에 있어서 조건이 부기되어 있을 경우 조건 성취 여부를 확인한 다음 재판장의 명령을 받아 집행문을 내어주어야 한다( 민사집행법 제263조 제2항 , 제30조 , 제32조 참조).

그런데 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 강제조정결정은, 2009. 1. 31.이 지나면 원고와 피고 소외 1 사이에 이 사건 지분에 관하여 평당 38,000,000원의 비율로 계산한 금액을 매매대금으로 하는 매매계약이 성립하고 원고와 피고 소외 1은 원고의 소유권이전등기의무와 피고 소외 1의 매매대금 지급의무를 서로 동시이행의 조건으로 부담하게 되어 있는데, 소외 4는 부기된 조건 성취 여부, 즉 피고 소외 1의 금전지급채무가 이행되었는지 여부를 확인한 후 재판장의 명령을 받아 집행문을 부여하여야 할 직무상 의무가 있음에도, 피고 소외 1이 원고에게 이 사건 지분에 관한 매매대금을 지급하였는지 여부를 확인하지 아니하고 피고 소외 1에게 이 사건 강제조정결정을 집행하기 위한 집행문을 부여하였으므로, 공무원인 소외 4의 과실이 인정된다.

2) 손해의 발생여부

가) 당사자들의 주장

원고는 소유권이전등기가 마쳐진 경우 등기명의자는 제3자 뿐만 아니라 전소유자에 대하여도 적법한 원인으로 소유권을 취득한 것으로 추정되고, 원고가 위법한 등기를 말소하기 전까지 소외 1 및 제3자에게 이 사건 지분에 대한 소유권을 주장할 수 없으므로 손해가 발생하였다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 등기는 물권의 효력발생요건이고 존속요건이 아니어서 등기가 원인 없이 말소되더라도 물권의 효력에는 아무런 영향이 없으므로 원고가 소유권자로서 계속 권리를 행사할 수 있었던 이상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다고 주장한다.

나) 판단

등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 원인 없이 말소된 등기의 효력을 다투는 쪽에서 그 무효 사유를 주장·입증하여야 한다( 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 ).

그러나 소외 1 명의로 지분이전등기가 경료되어 있는 이상 비록 그 등기가 원인 무효의 등기로서 원고의 소유권의 효력 자체에는 영향이 없다고 하더라도 거래상대방으로서는 원고가 정당한 소유권자임을 확인하기 어려워 원고가 소유권이전등기를 회복하기 전까지 이 사건 토지를 임대하는 등 사용·수익하는데 있어 현실적인 장애가 발생할 것임은 경험칙상 분명하고, 실제로 원고가 소외 1 명의로 등기가 경료된 이후 위 각 토지를 종전과 같이 모델하우스부지 임대용도로 사용하지 못한 사실은 뒤에서 살펴보는 바와 같으므로, 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다.

3) 인과관계 유무

가) 당사자들의 주장

원고는 소외 1, 2, 3 등은 피고의 불법행위에 터잡아 원인 무효의 등기를 경료할 수 있었고, 원고로서는 법원이 위법하게 집행문을 부여할 것을 예상할 수 없어 이의제기 등 조치를 취할 수 없었으므로 담당공무원의 과실과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고는 설령 사용·수익에 제한이 있었다고 하더라도 조정조서에 따라 원고가 이 사건 지분에 대한 이전등기서류를 이행제공하고 소외 1 지분에 관하여 경매신청을 하여 경매개시결정 기입등기가 경료되어 있는 상황에서 이 사건 부동산을 임대하는 등 사용·수익하는 것은 불가능하였으므로 원고의 손해와 집행문부여업무 담당공무원의 과실과는 상당인과관계가 없다고 주장한다.

나) 판단

공무원에게 부과된 직무상 의무의 내용이 단순히 공공 일반의 이익을 위한 것이거나 행정기관 내부의 질서를 규율하기 위한 것이 아니고 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이라면, 공무원이 그와 같은 직무상 의무를 위반함으로 인하여 피해자가 입은 손해에 대하여는 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서 국가가 배상책임을 지는 것이고, 이 때 상당인과관계의 유무를 판단함에 있어서는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 직무상 의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적이나 가해행위의 태양 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 2008. 4. 10. 선고 2005다48994 판결 등 참조).

앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 잘못된 소유권이전등기 등을 소송 등을 통해 시정할 수 있다고 하더라도 진실한 등기가 마쳐지지 않은 이상 원고로서는 원래 자신의 소유인 이 사건 지분에 관한 법적 지위가 불안하고 이 사건 지분을 사용·수익하는 것도 어려웠을 것으로 보이는 점, 소외 4의 과실을 전제로 하여 소외 1, 2, 3의 불법행위가 가능했던 것인 점 등을 고려하여 보면 소외 4의 과실과 원고의 손해 사이에도 상당인과관계가 존재한다고 판단된다(갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2009. 2. 18. 소외 1 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 2009카당50190호로 가압류 결정 을 받은 사실, 2009. 7. 27. 위 소외 1 지분에 대하여 2009타경17167호 로 강제경매개시결정이 있었던 사실을 인정할 수 있으나, 소외 1 지분에 관하여 강제경매절차가 진행중이라고 하여도 이 사건 토지에 관한 원고 소유의 이 사건 지분을 사용·수익하는 것이 불가능하지 않을 뿐만 아니라, 갑 제2, 14 내지 15호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고 명의의 이 사건 지분에는 위와 같은 가압류나 경매개시결정 등 법률상 제한이 없었던 사실, 실제로 원고는 2008. 1.경부터 2009. 9.경까지 주식회사 동양파라곤에게 이 사건 토지를 임대한 사실을 인정할 수 있으므로 애당초 원고의 이 사건 부동산 사용·수익이 불가능하였다고 보기 어려우므로 이와 다른 전제에 있는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다).

4) 소결론

따라서 피고는 원고에게 국가배상법 제2조 에서 정한 배상책임이 있다.

나. 손해배상의 범위

1) 구체적인 범위

원고는 피고의 불법행위로 인하여 소외 1이 이 사건 지분에 관하여 소외 1 명의로 이전등기를 마친 2009. 11. 11.부터 원고가 다산 등을 상대로 등기말소청구소송을 제기하여 승소확정판결을 선고받은 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분을 제약 없이 사용·수익하지 못하는 손해를 입었다고 할 것인데, 1심 감정인 소외 5의 임료 감정결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 2009. 11. 11.부터 2012. 3. 15.까지 이 사건 지분에 대한 보증금이 없는 경우의 차임 상당액은 295,467,443원인 사실을 인정할 수 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 손해배상금으로 295,467,443원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 원고가 이 사건 토지를 사실상 사용·수익해왔는지 여부

가) 피고의 주장

피고는 원고가 이 사건 토지가 피고 명의로 되어 있는 기간 중에도 원고는 위 토지를 주차장 부지로 사용하여왔으므로 사용·수익권능을 행사하는데 아무런 제약이 없었던 이상 손해가 없다는 취지로 주장한다.

나) 판단

갑 제19호증, 을가 제2 내지 5호증의 각 기재, 1심 증인 소외 6의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2010. 12. 13. 외숙모인 소외 6에게 이 사건 토지와 접한 성남시 분당구 (주소 2 생략) 대 630.3㎡(이하 ‘(지번 생략) 토지’라 한다)를 임대차기간 1년, 임대료는 정함 없이 임대한 사실, 소외 6은 (지번 생략) 토지를 주차장으로 사용하면서 (지번 생략) 토지와 이 사건 토지를 구분하는 등의 조치를 취하지 않은 채 이 사건 토지도 사실상 주차장으로 이용한 사실을 인정할 수 있다.

그러나 갑 제14 내지 16호증, 1심 증인 소외 6의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 위 (지번 생략) 토지와 이 사건 토지는 접하여 있고 공간이 협소하여 어느 한 토지 위에서만 건물부지 임대업을 영위하기는 어렵다.

② 원고와 소외 1은 2007. 12. 14. 주식회사 동양파라곤(이하 ‘동양파라곤’이라 한다)에게 (지번 생략) 토지 및 이 사건 토지를 임대차기간 2008. 1. 23.부터 2009. 1. 23.까지, 임대료 850,000,00원으로 정하여 모델하우스부지로 임대하였고, 2009. 1. 22. 동양파라곤과 사이에 위 각 토지를 임대료 합계 300,000,000원으로 정하여 임대차기간을 2009. 7. 22.까지로 연장하였으며, 다시 2009. 7. 23. 동양파라곤과 사이에 임대차기간 2009. 7. 23.부터 2009. 9. 23.까지, 임대료 합계 120,000,000원으로 정하여 위 임대차계약을 연장하였다.

③ 동양파라곤의 모델하우스가 철거된 이후인 2010. 12.경 소외 6이 위 각 토지에서 주차장 영업을 시작하였다.

④ 원고와 소외 1은 2012. 5. 25. 위 각 토지를 주식회사 제이와이앤큐브컴퍼니(이하 ‘제이와이앤큐브’라 한다)에게 임대차기간 2012. 6. 1.부터 2013. 5. 31.까지, 임대료 850,000,000원으로 정하여 모델하우스부지로 임대하였다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 소외 6이 (지번 생략) 토지 뿐만 아니라 이 사건 토지를 주차장으로 사용하는 것도 묵시적으로 승낙하였다고 할 것이나, 소외 1 및 피고의 불법행위가 없었더라면 원고는 위 각 토지를 주차장업보다 높은 수익을 올릴 수 있는 모델하우스부지 임대용도 등으로 계속 사용할 수 있었을 것으로 보이고, 이 사건 토지가 전부 소외 1 명의로 되어 있는 이상 등기명의인이 아닌 원고로서는 친척인 소외 6 외의 제3자에게 위 각 토지를 임대하기란 현실적으로 어려웠을 것임은 앞서 살펴본 바와 같으므로 원고가 소외 6을 통하여 위 토지를 주차장으로 사용하였다는 사정은 뒤에서 살펴보는 바와 같이 책임제한사유로 함은 별론으로 하고, 그러한 사정만으로 원고가 아무런 제약 없이 이 사건 지분에 대한 사용·수익권능을 완전하게 행사한 것으로 볼 수는 없으므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 원고가 지연손해금 채권을 배당받음으로 인하여 손해가 없게 되는 것인지 여부

가) 피고의 주장

원고는 이 사건 토지를 변제제공하여 매매대금에 대한 지연손해금을 수령할 것인지 변제제공하지 않고 토지를 계속 사용·수익할 것인지 선택할 수 있는 지위에 있었는데 이 사건 토지의 소외 1 지분에 대한 강제경매절차에서 원고가 매매대금 및 지연손해금을 청구채권으로 하여 일부 배당받았고, 원고가 수령한 배당금은 지연손해금부터 충당되므로 지연손해금 중 상당한 액수를 배당받은 이상 사용·수익금은 구할 수 없으므로 손해가 없다고 주장한다.

나) 판단

2008. 9. 30. 수원지방법원 성남지원 2008가합1435호 사건에서 ‘소외 1은 2009. 1. 31.까지 원고로부터 이 사건 지분에 관한 소유권이전등기를 경료받음과 동시에 원고에게 평당 38,000,000원의 비율로 계산한 금원을 지급하라’는 내용의 강제조정결정이 내려져 확정된 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 갑 제20호증, 을가 제10 내지 12호증의 각 기재, 1심 증인 소외 6의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

① 원고는 위 강제조정결정이 내려진 무렵 소외 1에게 법무사사무실에 위 지분 소유권이전등기에 필요한 서류를 구비해두었으니 매매대금을 준비하여 소유권이전등기를 경료해가라고 통보하여 지분소유권이전등기의무를 이행제공하였다.

② 원고는 2012. 12. 7. 이 사건 토지의 소외 1 지분에 대한 수원지방법원 성남지원 2009타경17167호 경매절차에서 매매대금 및 지연손해금 합계 8,541,756,284원(원금 4,826,000,000원 + 이자 3,715,756,284원)을 청구채권으로 하여 1,362,560,671원을 배당받았다.

③ 소외 6은 2010. 12.경부터 2012. 3.경까지 이 사건 토지에서 주차장 영업을 하는데 있어 소외 1로부터 항의를 받은 바 없고 소외 1이 위 토지를 사용한 바도 없는 것으로 보인다.

위 인정사실에 의하면, 원고는 비록 지분소유권이전등기의 이행제공을 하여 소외 1을 이행지체에 빠뜨렸지만 이 사건 토지를 여전히 소외 1에게 인도하지 않은 채 사용·수익해온 것으로 보인다. 그런데 특정물의 매매에 있어서 매수인의 대금지급채무가 이행지체에 빠졌다 하더라도 그 목적물이 매수인에게 인도될 때까지는 매도인은 그 목적물에서 생기는 과실을 수취할 수 있는 한편, 매수인은 매매대금의 이자를 지급할 필요가 없는 것이므로 매도인은 매수인의 대금지급의무의 이행지체를 이유로 하여 매매대금의 이자상당액의 손해배상청구를 할 수 없다고 할 것인바( 대법원 1981. 5. 26. 선고 80다211 판결 , 대법원 1995. 6. 30. 선고 95다14190 판결 등 참조), 소유권이전등기의무의 이행제공을 하였다고 하더라도 부동산을 인도하기 전까지는 매도인인 원고는 여전히 이 사건 토지를 사용·수익할 권한을 가지고 대신 매수인은 인도받기 전까지 매매대금의 지연이자를 지급할 의무를 부담하지 않는다고 할 것이다. 따라서 원고가 매매대금의 지연손해금채권을 청구채권으로 하여 소외 1 지분의 강제경매절차에서 배당을 받은 것은 법률상 원인 없이 배당받은 것으로서 다른 채권자들에 대한 관계에서 부당이득이 됨은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 원고의 사용·수익권능이 제한된다고 할 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

4) 책임의 제한

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 원고는 소외 6으로 하여금 2010. 12.경부터 2012. 3.경까지 이 사건 토지를 주차장으로 사용하도록 승낙하여 상당한 수익을 올릴 수 있었던 점, ② 이 사건 지분에 관한 등기명의자인 소외 1과 다산이 원고가 이 사건 토지를 그 지분에 따라 사용하는 것에 관하여 별다른 이의를 제기한 사실이 없는 점, ③ 등기명의와 관계없이 원고가 이 사건 토지를 모델하우스부지 등으로 계속적으로 임대할 수 있었다고 단정하기 어려운 점 등을 고려하여 피고의 손해배상책임을 전체의 60%로 제한하기로 한다.

5) 소결론

따라서 피고는 원고에게 177,280,465원(= 임대료 감정액 295,467,443원 × 0.6) 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장부본 송달일 다음날인 2012. 7. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결선고일인 2013. 12. 12.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결 중 위 인정 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 피고에 대한 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.