소송대리인 변호사B

2. 피고가 2011. 8. 25. 원고에 대하여 한 도무형문화재보유자인정해제처분을 취소한 다.

3 . 소송총비용은 피고가 부담한다 .

가. 원고는 진주 교방굿거리 춤을 전공한 전통무용가이다.

나. 원고는 2008. 12.경, 2009. 3.경 및 2011. 4.경 등 3회에 걸쳐 피고에게 경상남도 무형문화재 보유자 지정 신청을 하였다. 이에 피고는 2010. 2.경 원고의 범죄전력을 확 인하기 위하여 경상남도 지방경찰청장에게 원고의 범죄사실 여부를 조회하였으나 법령 상 근거가 없어 조회가 불가능하다는 내용의 통보를 받았고, 그 후 2010. 3.경 진주시 장으로부터 원고의 수형/선고 사항이 없다는 통보를 받아 원고의 범죄전력에는 문제가 없는 것으로 판단하였다.

다. 경상남도 무형문화재 분과위원회에서 2011. 7. 27. 경 원고를 진주 교방굿거리 춤 의 보유자로 인정 가결함에 따라, 피고는 2011. 8. 4. '원고의 춤은 지정 당시의 김수악 춤 원형과 가깝다고 인정되고, 현재 보유자가 없는 진주 교방굿거리 춤의 전승 · 보존 을 위해 보유자로 인정함이 타당함' 을 들어 원고를 경상남도 무형문화재[진주 교방굿거 리 춤( 도 무형문화재 제21호)]로 지정하였다( 이하 '이 사건 지정처분'이라 한다).

라. 그런데 이 사건 지정처분 직후인 2011. 8. 12 .경 등 4회에 걸쳐 원고의 범죄사실 과 도덕성을 문제 삼는 민원이 피고에게 접수됨에 따라, 피고는 경상남도 지방경찰청 장에게 원고에 대한 범죄경력을 조회하였는바, 원고에게는 다음과 같은 범죄전력이 있 음이 밝혀졌다.

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마. 원고에 대한 범죄전력 중 1999. 7. 23.자 창원지방법원 98고단1884호 사건(순번 2) 의 주요 범죄 사실은 '원고는 한국총예진주지부장 겸 진주시립무용단 안무자(단장) 인 바, 1989. 4.경부터 진주시립예술단내 진주시립무용단 안무자로 재직하면서 1993. 4. 경 부터 1998. 1.경까지 진주시청에서 각 무용 단원에게 지급하는 매월 연습비 및 매년 2 회 실시되는 정기공연 수당을 일괄 지급받아 각 단원에게 나누어 주는 업무에 종사하 던 중 개별단원 연습비 및 공연수당을 원고 명의의 농협통장으로 입금받아 이를 각 단 원에게 지급하지 않고 개인 용도에 마음대로 사용하여 합계 137,260,000원을 사용하였 다'는 것이다(이하 '이 사건 범죄전력'이라 한다).

바. 이에 원고의 결격 여부를 심의하기 위해 개최된 2011. 8. 19.자 경상남도 무형문 화재 분과위원회에서 원고의 보유자 후보자로서의 자격은 유지하되 보유자의 인정을 취소하는 것으로 수정 의결됨에 따라, 피고는 2011. 8. 25. 원고가 경상남도 문화재보 호조례( 이하 ' 이 사건 조례'라 한다 ) 제15조 제2항에서 정한 보유자 결격사유에 해당함 을 이유로 하여 이 사건 지정처분을 해제하였다( 이하 '이 사건 처분'이라 한다).

사. 원고는 2011. 11. 21. 중앙행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하였으나, 2012. 4. 17. 기각 결정을 받았다.

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1 내지 29호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 피고는 이 사건 처분 당시 그 처분 사유로 이 사건 조례 제15조 제2항이라고만 적시하였을 뿐 어느 호가 적용되었는지를 명시하지 아니하였으므로 적법절차를 위반하 였다.

2) 이 사건 조례 제15조 제2항 제2호는 무형문화재 보유자의 지위에 있는 동안 행한 행위에 대해 처벌을 받은 경우에 국한하여 적용되어야 하는데, 이 사건 범죄전력은 원 고가 무형문화재 지정을 받기 전의 행위에 대한 것이므로 이에 해당하지 아니한다.

3) 그런데 무형문화재 분과위원회 개최계획이나 회의록 등을 참작하면 이 사건 처분 의 사유는 이 사건 범죄전력이고, 따라서 이 사건 처분의 근거는 이 사건 조례 제15조 제2항 제2호이지 제5호가 아니다.

4) 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것 , 이하 '구 행정절차법'이라 한다) 제21조 , 제22조 소정의 처분의 사전 통지와 의견청취 절차를 거치지 아니하였으므로 적법절차를 위반하였다.

5) 이 사건 범죄에 이르게 된 경위, 원고에 대하여 선고된 형은 이미 형의 실효 등 에 관한 법률에 의하여 전과기록 자체가 말소된 것으로 실효된 것인 점 등을 참작하 면, 이를 근거로 원고의 무형문화재 보유자 인정을 해제한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다.

나. 관계 법령

별지 '관계 법령' 기재와 같다.

다. 판단

1) 위 가. 1) 주장에 대하여

행정처분을 함에 있어 행정청은 처분의 근거와 이유를 제시하여야 하나(행정절차 법 제23조 참조), 그 제시의 정도는 처분의 당사자가 제반사정에 비추어 볼 때 처분의 이유를 객관적으로 알 수 있을 정도면 족하다고 할 것이다.

살피건대, 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 처분의 이유로 이 사건 조례 제15조 제2 항을 적시한 사실은 앞서 본 바와 같고, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합 하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 처분이 이 사건 지정처분이 있었던 날 로부터 불과 21일 뒤에 이루어졌고, 그 기간 동안 원고의 신상에 별다른 변화가 없었 던 점 등을 고려해 보면, 이 사건 처분의 이유로 이 사건 조례 제15조 제2항 제1, 3, 4 호는 그 적용의 여지가 없으므로, 원고로서는 이 사건 처분의 이유가 같은 항 제2호 또는 제5호임을 충분히 알 수 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 주장은 이유 없 다.

2 ) 위 가. 2) 주장에 대하여

문화재보호법의 목적은 문화재를 보존하여 민족문화를 계승· 발전시키기 위함에 있고, 무형문화재의 보유자를 인정하는 이유는 무형문화재를 보존하고, 그 보유자의 보 유 기능과 예능을 전수함으로써 민족문화를 계승 · 발전시키기 위함에 있으므로, 이러 한 역할을 담당하기에 적합하지 아니한 자는 무형문화재의 보유자로 인정되어서는 아 니된다고 할 것이고, 그 부적합 사유에는 무형문화재 보유자로서의 기능을 상실하는 경우뿐만 아니라 전통문화의 공연 · 전시 · 심사 등과 관련하여 벌금 이상의 형을 받는 등의 사유로 무형문화재의 보존 및 전수교육 등의 활동을 하도록 하는 것이 적당하지 않다고 인정되는 경우도 포함된다고 할 것이다.

살피건대, 이 사건 조례 제15조 제2항 제2호는 무형문화재의 보유자가 형사처벌을 받 은 시기를 문화재 지정 이후로 제한하고 있지 않을 뿐 아니라 그 처벌 사유를 전통문 화의 공연 · 전시 · 심사 등으로 국한하고 있는 점 등을 고려할 때 , 위 조항의 취지는 그 범죄 시기와는 무관하게 전통문화의 공연 · 전시 · 심사 등에 관하여 벌금형 이상의 범죄를 저지른 자는 무형문화재를 보존 · 전수함에 있어 교육자로서 요구되는 인격과 품위를 상실하는 등 상당한 정도의 결격 사유를 가지고 있는 자로 보아 무형문화재의 보유자 지정을 해제할 수 있도록 하고 있는 것으로 봄이 타당하다. 그런데 앞서 본 바 와 같이 원고는 이 사건 지정처분 이전에 이미 두 차례에 걸쳐 벌금 이상의 형사처벌 을 받았고, 특히 1999. 7.경 선고된 사건의 주요 범죄 사실은 진주시립무용단 안무자이 던 원고가 진주시청에서 지급하는 개별단원의 연습비 및 공연수당 합계 137,260,000원 을 횡령하였다는 것으로, 이는 전통문화의 공연 등에 관한 범죄로서 이 사건 조례 제 15조 제2항 제2호에 해당한다고 할 것이다. 따라서 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이 유 없다.

3) 위 가. 4) 주장에 대하여

구 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무 를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되 는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 , 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의 견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지해야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견 제출의 기회를 주어야 하되 , '당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제 출의 기회를 주지 않았다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다( 대 법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 참조).

살피건대, 이 사건 처분은 원고에 대하여 도 무형문화재 보유자 인정을 해제하는 것 으로, 원고에 대한 권익을 제한하는 침해적 행정처분이라고 할 것이므로, 피고는 구 행 정절차법 제21조 , 제22조에 따라 원고에게 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하 지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 통지하고, 의견 제출의 기회를 주어야 한다 . 그런데 피고가 이 사건 처분 이전에 원고에게 그러한 처분의 사전통지와 의견제출의 기회를 주었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 결국 이 사건 처분은 구 행정절차법 제21조, 제22조를 위반한 위법한 처분이라고 할 것이다.

피고는, 이 사건 처분이 이 사건 지정처분이 있은 지 불과 20여일 후에 이루어진 점, 원고가 그동안 3회에 걸쳐 무형문화재 보유자 지정 신청을 하였으나 심사가 보류되는 과정에서 이 사건 범죄전력이 문제된다는 사정을 어느 정도는 알고 있었던 것으로 보 이는 점, 이 사건 처분 사유는 법원의 형사판결을 통하여 원고에게 형벌이 확정된 것 인 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 않아도 되 는 예외적인 경우에 해당한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 조례 제15조 제2항에 의하면 무형문화재 보유자에게 제1호 내지 제5호의 사유가 발생하였을 경우 피고가 반드시 보유자의 인정을 해제하여야 하는 것 이 아니라 그런 사유를 참작하여 보유자의 인정을 해제할 수 있도록 피고에게 재량권 을 부여하고 있는 점 등을 참작해 보면, 피고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 이 사건 처분이 구 행정절차법 제21조 제4항 소정의 '법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때( 제2호) 또는 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유 가 있는 경우( 제3호)' 에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고의 주장은 이유 없다.

4) 위 가. 5) 주장에 대하여

재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있 는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈 · 남용 여부에 대한 심사는 사실 오인, 비례 · 평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조).

문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적 · 민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적 · 예술적 · 학술적 또는 경관적 가치가 큰 것으로, 문화의 전문가가 아닌 행정청 이 그 가치를 직접 평가하는 것은 어려울 뿐만 아니라 바람직하지도 아니한바, 문화재 의 지정 및 해제는 문화재의 보존 · 관리 및 활용에 대하여 학식과 경험이 풍부한 전문 가로 구성된 문화재위원회의 심의를 거치도록 하고 있고(문화재보호법 제23, 25, 26, 31조), 이는 경상남도 문화재의 지정 및 해제의 경우에도 마찬가지이다( 이 사건 조례 제4항 제1호, 제11조, 제15조). 이처럼 고도의 전문성을 갖춘 위원들의 심의 결과는 최 대한 존중되어야 할 것인바, 그 심의 결과가 중대 · 명백하게 법령을 위반하지 아니한 이상 이를 위법하다 할 수 없고, 그에 터 잡아 행하여진 행정청의 처분 또한 마찬가지 라고 할 것이다.

살피건대, 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 범죄전력은 이 사건 조례 제15조 제2항 제2호 소정의 무형문화재 보유자의 인정 해제 사유에 해당하고, 피고는 이 사건 지정처분 당시 원고의 이 사건 범죄전력이나 그 범행 내용을 구체적으로 확인할 수 없었던 점, ② 이 사건 범죄전력 상 범행의 주요 내용을 보면, 횡령한 액수가 상당히 많고 범행기간이 길며 그 죄질 또 한 결코 가볍지 아니한 점, ③ 비록 원고에 대하여 선고된 형이 이미 형의 실효 등에 관한 법률에 의하여 실효되었다고 하더라도 이는 형 선고의 법률적 효과가 없어진다는 의미일 뿐 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 모든 효과까지 소멸한다는 뜻은 아닌 점, ④ 이 사건 처분은 진주 교방굿거리 춤의 전승 보전을 위하여 원고의 보유자 후보로서의 지위는 유지시키되 보유자 인정만 해제하는 것에 그친 점 등을 참작해 보 면, 원고가 주장하는 사정을 감안하더라도 이 사건 범죄전력을 고려하여 이루어진 문 화재 분과위원회의 심의 및 그 결과에 따른 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하였다 . 고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다 .

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 이를 취소하고, 이 사건 처분을 취소하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

한경근

박원근

관계 법령

문화재보호법

제31조(지정 또는 인정의 해제)

① 문화재청장은 제23조·제25조 또는 제26조에 따라 지정된 문화재가 국가지정문화재로서의

가치를 상실하거나 가치평가를 통하여 지정을 해제할 필요가 있을 때에는 문화재위원회의

심의를 거쳐 그 지정을 해제할 수 있다.

② 문화재청장은 중요무형문화재의 보유자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 문화재위원

회의 심의를 거쳐 중요무형문화재 보유자의 인정을 해제할 수 있다.

1. 신체 또는 정신상의 장애 등으로 인하여 해당 중요무형문화재의 보유자로 적당하지 아

니한 경우

2. 전통문화의 공연·전시·심사 등과 관련하여 벌금 이상의 형을 선고받거나 그 밖의 사유로

금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우

3. 국외로 이민을 가거나 외국 국적을 취득한 경우

4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우

제70조(시·도지정문화재의 지정 등)

① 시 ·도지사는 그 관할구역에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재 중

보존가치가 있다고 인정되는 것을 시·도지정문화재로 지정할 수 있다. 다만, 무형문화재의

경우에는 문화재청장과의 사전 협의를 거쳐 중요무형문화재를 시 ·도지정문화재로 지정할

수 있으며, 그 보유자 인정은 중요무형문화재의 보유자가 아닌 자 중에서 하여야 한다.

⑤ 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정 및 해제절차, 관리, 보호·육성, 공개 등에 필요한 사

항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.

제74조(준용규정)

② 시·도지정문화재와 문화재자료의 지정과 지정해제 및 관리 등에 관하여는 제27조, 제31조

제1항·제4항, 제32조부터 제34조까지, 제35조 제1항, 제36조, 제37조, 제40조, 제41조 제

3항, 제42조부터 제45조까지 및 제48조부터 제50조까지의 규정을 준용한다. 이 경우 " 문

화재청장" 은 " 시·도지사" 로 , "대통령령" 은 " 시·도조례 " 로, "국가" 는 "지방자치단체" 로 본다.

문화재보호법 시행령

제18조(중요무형문화재 보유자 또는 보유단체의 인정 해제 )

법 제31조 제2항 제4호에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호와 같다 .

1. 법 제31조 제2항 제2호에 따른 전통문화의 공연·전시·심사 외의 사유로 금고 이상의 형

을 선고받고 그 형이 확정된 경우

2. 법 제41조 제2항에 따른 전수 교육을 특별한 사유 없이 2년 동안 실시하지 아니한 경우

3. 법 제50조 제1항에 따른 중요무형문화재의 기 예능 공개를 특별한 사유 없이 2년 동안

하지 아니한 경우

경상남도 문화재보호조례

제15조(지정 또는 인정의 해제)

② 도지사는 무형문화재의 보유자(보유단체를 포함한다) 가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면

위원회의 심의를 거쳐 무형문화재 보유자의 인정을 해제할 수 있다.

1. 신체 또는 정신상의 장애 등으로 인하여 해당 무형문화재의 보유자로 적당하지 아니한

경우

2. 전통문화의 공연·전시·심사 등과 관련하여 벌금 이상의 형을 선고 받고 그 형이 확정된

경우

3. 국외로 이민을 가거나 외국 국적을 취득한 경우

4. 조례 제29조 , 제29조의2에서 정한 전수교육 및 기·예능 공개를 특별한 사유 없이2년

동안 실시하지 아니한 경우

5. 그 밖에 보유자로 적당하지 아니하다고 위원회가 인정할 경우

■ 행정절차법(2012. 10. 22 . 법률 제11498호로 개정되기 전의 것)

제21조(처분의 사전통지)

① 행정청은 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음

각 호의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 한다.

3. 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거

4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리

방법.

5. 의견제출기관의 명칭과 주소

6. 의견제출기한

7. 기타 필요한 사항

④ 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 통지를 아니할 수 있다.

1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

2. 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는

경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증

명된 때

3. 당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한

상당한 이유가 있는 경우

제22조(의견청취)

① 행정청이 처분을 함에 있어서 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 청문을 실시한다.

1. 다른 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있는 경우

2 . 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

제23조(처분의 이유제시)

① 행정청은 처분을 하는 때에는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게

그 근거와 이유를 제시하여야 한다 .

1. 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우

2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경

우

3. 긴급을 요하는 경우

② 행정청은 제1항 제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와

이유를 제시하여야 한다. 끝 .