[2] 위법수사에 의해 수집된 비진술증거와 진술증거의 증거능력 및 참고인에 대한 위법한 임의동행에 의해 수집된 진술증거가 위법수집증거에 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당하는지 여부(소극)

[2] 위법한 압수절차에 의한 압수물과 같은 비진술증거의 경우에는, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 위법수사에 의해 수집된 진술증거의 경우에는 위와 같은 위법수집증거의 예외적 허용 기준이 적용될 수 없어 그 증거능력이 인정될 수 없고, 설령 위와 같은 예외적 허용 기준이 적용될 수 있다고 하더라도 참고인에 대한 사실상의 강제연행은 그 위법의 정도가 결코 경미하지 아니하여 실체적 진실규명과의 이익형량에 의하더라도 위와 같은 예외적 허용 기준이 적용될 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

공소외 1, 2에 대한 임의동행은 적법했고, 설령 위법하다고 하더라도 이 사건에서 공소외 1, 2는 참고인 신분이므로 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는다. 또한 공소외 2의 자술서 등의 증거능력이 부정되더라도 정황증거 내지 간접증거에 의해 피고인들에 대해 유죄를 인정할 수 있다. 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법리오해 내지 사실오인의 위법이 있다.

2. 판 단

가. 임의동행의 위법 여부

원심이 그 판시와 같이 사법경찰관이 이 사건 당시 공소외 1, 2을 수사관서까지 동행한 것은 임의동행의 적법요건이 갖추어지지 않은 채 사법경찰관의 동행요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상의 강제연행에 해당한다고 판단한 것은 정당하다.

이에 관한 검사의 위 주장은 이유 없다.

나. 참고인에 대한 위법한 임의동행에 위법수집증거배제법칙이 적용되는지 여부

검사는 이 사건에 관한 한 공소외 1, 2를 수사관서에 동행하는 과정에 위법이 있었다고 하더라도 그들은 참고인에 불과하므로 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않는다고 주장한다.

형사소송법은 임의수사원칙, 강제수사법정주의에 입각하여 수사상 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 법관이 발부한 영장에 의해서만 가능하도록 하고 있는바, 피의자의 경우에는 수사단계에서 체포·구속과 같이 신체의 자유를 현실적으로 제한하는 강제수사가 형사소송법에 의해 일부 가능하지만, 참고인의 경우에는 수사기관이 수사단계에서 그 신병을 강제로 확보할 수 있는 강제구인과 같은 수단이 형사소송법에 존재하지 않는다. 그러한 형사소송법의 취지에서 본다면, 수사의 협조자에 불과한 참고인에 대한 수사에서는 범죄혐의가 있는 피의자의 경우보다 임의성 내지 당사자의 자발성 요건이 더욱 엄격히 요구되는 것이고 위법수사억제를 위해 위법수집증거배제법칙을 적용해야 할 필요성은 더욱 커진다. 따라서 참고인에 대한 사실상의 강제연행 역시 피의자에 대한 강제연행과 마찬가지로 위법수사로서 그에 의해 수집된 증거는 형사소송법 제308조의2 에 의해 그 증거능력이 부정된다.

그렇다면, 결과적으로 경찰이 공소외 1, 2를 성매매 피의자로 형사입건하지 않고 그들의 진술 등을 바탕으로 피고인들을 식품위생법 위반죄로 형사입건함으로써 공소외 1, 2가 이 사건에서 참고인 내지 증인이 되었다고 하더라도, 경찰이 이 사건에서 증거능력이 문제되는 공소외 1, 2의 진술을 확보할 당시에는 공소외 1, 2를 성매매 혐의의 피의자 내지 피내사자로서 조사한 것이어 위 진술은 사실상 피의자 내지 피내사자에 대한 불법체포에 이어 수집된 증거로서 증거능력이 부정될 뿐만 아니라, 공소외 1, 2가 참고인 신분이 되었다고 하더라도 경찰이 그들의 신병을 확보하기 위한 과정이 위법한 강제연행이었으므로 그에 이어 수집된 진술증거 역시 형사소송법 제308조의2 규정에 의해 그 증거능력이 부정되어야 한다.

이에 관한 검사의 위 주장은 이유 없다.

다. 비교형량에 의해 위법수집증거에 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당하는지 여부

위법한 압수절차에 의한 압수물과 같은 비진술증거의 경우에는, 수사기관의 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 ). 그러나 위법수사에 의해 수집된 진술증거의 경우에는 위와 같은 위법수집증거의 예외적 허용 기준이 적용될 수 없어 그 증거능력이 인정될 수 없고, 설령 위와 같은 예외적 허용 기준이 적용될 수 있다고 하더라도 이 사건 강제연행은 그 위법의 정도가 결코 경미하지 아니하여 실체적 진실규명과의 이익형량에 의하더라도 위와 같은 예외적 허용 기준이 적용될 수 있는 경우에 해당하지 않는다.

이에 관한 검사의 위 주장은 이유 없다.

라. 이 사건 정황증거만으로 유죄를 인정할 수 있는지 여부

피고인들이 공소외 2로부터 소위 티켓영업의 대가로 금품을 수수하였다고 인정할 직접적인 증거가 없고, 검사가 제출한 증거로서는 피고인들의 범행이 의심스럽다는 정황만이 인정될 뿐이다. 따라서 공소외 1이 독자적인 행동으로 공소외 2와 함께 외출하였을 개연성을 모두 배제한 채 피고인들이 공소외 2로부터 돈을 받고 종업원인 공소외 1로 하여금 공소외 2와 외출하도록 하였다고 합리적 의심을 배제할 만큼 공소사실이 입증되었다고 보기 어렵다.

같은 취지로 판단한 원심은 정당하고, 이에 관한 검사의 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연하(재판장) 안태준 안은진

심급 사건

원심판결

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참조조문

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관련문헌