상고비용은 피고가 부담한다.

1. 상고이유 제1점 및 제2점에 대하여

가. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제22조의2 제1항 은 "다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 대하여는 제21조(시정조치) 또는 제22조 (과징금)의 규정에 의한 과징금을 감경 또는 면제할 수 있다."고 규정하면서, 제2호에서 '증거제공 등의 방법으로 조사에 협조한 자'를 들고 있다. 그리고 공정거래법 제22조의2 제3항은 "제1항의 규정에 의하여 감경 또는 면제되는 자의 범위와 감경 또는 면제의 기준 · 정도 등에 관한 세부사항은 대통령령으로 정한다."고 규정하고 있다.

이러한 위임에 따라 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2011. 12. 30. 대통령령 제23475호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 공정거래법 시행령'이라 한다) 제35조 제1항 제2호는 "공정거래위원회가 조사를 시작한 후에 조사에 협조한 자로서 다음 각 목의 모두에 해당하는 경우에는 과징금을 면제하고, 시정조치를 감경하거나 면제한다."고 규정하면서, 가목에서 '공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 정보를 입수하지 못하였거나 부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태에서 조사에 협조하였을 것', 나목에서 '부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거를 단독으로 제공한 최초의 자일 것, 부당한 공동행위와 관련된 사실을 모두 진술하고 관련 자료를 제출하는 등 조사가 끝날 때까지 성실하게 협조하였을 것, 그 부당한 공동행위를 중단하였을 것'을 들고 있다. 그리고 구 공정거래법 시행령 제35조 제4항은 "신고자 등에 대한 구체적인 감면정도, 감면제도의 세부운영절차 및 증거제출방법 등에 관한 사항은 공정거래위원회가 정하여 고시한다."고 규정하고 있다.

한편, 구 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호 나목에 규정된 '필요한 증거'는 부당한 공동행위를 직접적 또는 간접적으로 입증할 수 있는 증거를 의미하므로, 여기에는 문서를 비롯한 진술 등도 포함된다(대법원 2008. 10. 23 선고 2007두2920 판결 등 참조). 구 부당한 공동행위 자진신고자 등에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시 (2011. 7. 21. 공정거래위원회 고시 제2011-6호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 감면고시'라 한다) 제4조 제1항이 당해 부당한 공동행위를 입증하는데 필요한 증거로 '당해 공동행위에 참여한 임·직원의 확인서, 진술서 등 공동행위를 할 것을 논의하거나 실행한 사실을 육하원칙에 따라 구체적으로 기술한 자료'를 제출하는 경우에는 그 자료에 기술된 사업자들 간의 의사연락 및 회합, 합의의 내용 및 실행에 관한 사항 등을 확인할 수 있는 서류, 물건, 전산자료, 통신자료 등을 함께 제출하도록 규정하고 있다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

나. 원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 원고가 이 사건 감면신청을 할 당시 피고가 확보한 서울지방경찰청의 보도자료와 조달청이 피고에게 이 사건 입찰과 관련하여 담합조사를 의뢰하면서 제공한 입찰 관련 자료는 이 사건 공동행위의 단서에 관한 기초자료에 불과하여 그것만으로는 피고가 원고 등 17개 가담업체의 이 사건 공동행위를 입증하는데 필요한 증거를 충분히 확보하였다고 보기 어렵고, (2) 원고가 추가자료로 제출한 A의 확인서, B의 진술서, 입찰내역서는 원고 등 17개 가담업체의 이 사건 입찰행위가 부당한 공동행위임을 입증하는데 필요한 증거에 해당한다고 판단하였다.

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호 가목의 '필요한 증거를 충분히 확보하지 못한 상태'의 해석, 구 공정거래법 시행령 제35조 제4항의 위임범위 및 위임입법의 한계 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

구 감면고시 제14조에 따른 부당한 공동행위 자진신고자 등의 시정조치 또는 과징금 감면신청에 대한 감면불인정 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010두3541 판결 참조).

한편, 동일한 행정목적을 달성하기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 선행처분과 후행처분이 서로 결합하여 하나의 법률효과를 발생시키는 경우, 선행처분이 하자가 있는 위법한 처분이라면 선행처분을 전제로 하여 행하여진 후행처분도 선행처분과 같은 하자가 있는 위법한 처분으로 보아 항고소송으로 취소를 청구할 수 있다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92누4567 판결, 대법원 1996. 2. 9. 선고 95누12507 판결 등 참조).

원심은 그 채택증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부당한 공동행위를 한 사업자의 자진신고자 등 감면신청에 대하여 그 자진신고자 등의 지위를 인정할 것인지 여부는 자진신고 등에 따른 시정조치 및 과징금에 대한 감면 여부를 결정하기 위한 전제로서 행하여지는 것이므로, 감면불인정 통지와 시정조치 및 과징금납부명령은 동일한 행정목적을 달성하거나 서로 결합하여 한 개의 법률효과를 발생시키기 위하여 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여지는 경우에 해당하고, 따라서 원고에 대한 1순위 조사협조자 지위 불인정 통지에 불가쟁력이 생겼다고 하더라도 원고는 후행처분인 이 사건 처분에 대한 취소소송에서 선행처분인 위 조사협조자지위 불인정 통지의 위법을 들어 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있다고 판단하였다.

원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유로 주장하는 바와 같이 감면 불인정처분의 불가쟁력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

구 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호는 공정거래위원회가 부당한 공동행위에 대한 조사를 시작한 후에 조사에 협조한 자로서 일정한 요건에 해당하는 경우에는 과징금을 면제하고, 시정조치를 감경하거나 면제하도록 규정하고 있다. 한편, 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 시정조치에 대하여 그 조치가 재량권을 일탈하였을 경우 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여 판단할 수 없으므로 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 2007. 10, 26. 선고 2005두3172 판결, 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010두7031 판결 등 참조).

원심은, 원고가 구 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제2호에서 정한 '1순위 조사협조자'에 해당하므로, 피고의 이 사건 시정조치는 1순위 조사협조자 요건의 충족 여부를 오인한 것으로 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈한 위법이 있어 전부 취소되어야 한다고 판단하였다.

이와 같은 원심의 판단은 위에서 본 법리에 기초한 것으로 보이고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 시정조치의 재량권 존부에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈

주심 대법관 김용덕

대법관 김소영