[2] 피고인이 위 부동산 지분을 매수한 후에 자신의 투자액만을 반환받고서 지분을 다른 공유자에게 양도했다고 하더라도, 피고인이 위 지분 취득과 동시에 장래 예상되는 기대이익을 취득하였다고 보아, 위 공유자가 나중에 위 부동산 지분을 전매하여 취득한 차익 상당액을 피고인으로부터 추징한 원심의 판단을 수긍한 사례

[2] 피고인이 위 부동산 지분을 매수한 후에 자신의 투자액만을 반환받고서 지분을 다른 공유자에게 양도했다고 하더라도, 피고인이 위 지분 취득과 동시에 장래 예상되는 기대이익을 취득하였다고 보아, 위 공유자가 나중에 위 부동산 지분을 전매하여 취득한 차익 상당액을 피고인으로부터 추징한 원심의 판단을 수긍한 사례.

2. 원심판결의 범죄사실 제3 가.항 중 “같은 해 7. 9.경 시가 금 1,596,000,000원 상당의 이 사건 토지에 관하여 상피고인 명의로 소유권이전등기를 경료하여 금 348,400,000원{1,596,000,000원-899,200,000원)×1/2}에 대한 지분권”을 ‘‘같은 해 7. 9.경 이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 상피고인의 명의로 소유권이전등기를 경료함으로써 장래 지가의 급등에 의하여 실현할 것으로 충분히 예상되는 기대이익”으로 경정한다.

가. 피고인

피고인이 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반의 점에 대하여는 범행을 깊이 뉘우치고 있는 점, 피고인이 이 사건 토지 중 1/2 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 적극적으로 매수하려고 한 것이 아니라 매도인 측으로부터 수차에 걸쳐 매수를 권유받고서 (군이름 생략) 주민들의 이익을 위하여 사용할 목적으로 이 사건 지분을 매수하게 된 것인 점, 피고인이 이 사건 지분의 매수로 인하여 아무런 이익을 취득하지 아니하였고, (군이름 생략)수로서 재직하는 동안 (군이름 생략)의 발전을 위하여 크게 노력하여 온 점 등의 사정에 비추어 보면, 원심판결의 형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검 사

피고인이 (군이름 생략)수로서 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 투기의 목적으로 이 사건 지분을 매수하였고, 이 사건 범행으로 얻은 전매차익이 무려 약 7억 원이나 되는 점, 피고인이 수사기관 및 원심법정에서 부패방지법 위반의 범행을 극구 부인하여 온 점, 공무원부패 범죄는 공직자의 직무수행에 있어서의 청렴성을 확보하기 위하여 이를 엄단할 필요성이 있는 점 등의 사정에 비추어 보면, 원심판결의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 당원의 판단

가. 피고인 및 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여

① 누구보다도 직무의 청렴성을 유지하여야 할 민선 지방자치단체장의 지위에 있는 피고인이 군수로 재직하면서 업무처리 중 알게 된 개발제한구역 해제에 관한 비밀을 이용하여 지가의 급등을 예상하고 타인의 명의로 이 사건 지분을 매수하는 투기행위를 한 점, 공직자에 대한 국민의 신뢰를 크게 훼손한 이 사건 범행은 청렴한 공직사회의 건설을 통한 선진국으로의 도약을 목표로 하는 우리 사회에서 반드시 시정되어야 할 중대한 비리인 점, 피고인이 부패방지법 위반의 범행에 관하여 수사가 개시된 이래 원심에 이르기까지 일관하여 범행을 극구 부인하여 온 점, 이 사건 범행으로 인하여 취득한 것으로 평가되는 재산상의 이익이 매우 큰 점 등의 나쁜 정상이 있으나, ② 이와 아울러, 피고인이 1998.경부터 (군이름 생략)수로 재직하면서 지역의 발전 및 주민의 복지를 위하여 많은 공헌을 하여 왔고, 이종의 죄로 벌금형을 선고받은 이외에는 처벌받은 전력이 없는 점, 이 사건 지분의 매수에 있어 피고인 측보다는 매도인 측이 적극적이었던 점, 피고인이 이 사건 범행 후 자신의 투자액만을 반환받고서 이 사건 지분을 다른 공유자에게 양도함으로써 결과적으로는 이 사건 범행으로 인하여 아무런 이익을 취득하지 못였을 뿐만 아니라, 약 3억 5천만 원에 이르는 거액의 추징금을 납부하여야 하는 점, 피고인이 이 사건 범행을 계기로 하여 남은 임기 동안 시정에 전념할 것을 다짐하고 있는 점 등의 좋은 정상을 함께 참작하여 보면, 원심법원이 피고인에게 선고한 벌금 3,000만 원의 형은 원심법원에게 부여된 양형재량권의 범위 안에 속하는 형으로서 적정하다고 판단되고, 그것이 검사의 주장처럼 너무 가볍다거나, 피고인의 주장처럼 너무 무겁다고는 인정되지 아니한다.

나. 피고인의 사실오인 및 법리오해의 주장에 관하여

피고인이 항소이유서에서 사실오인 및 법리오해의 주장을 한 후 당심법정에서 이를 철회하면서도 위 사유가 있으면 이를 직권으로 판단하여 주기를 희망한다고 진술하였으므로, 위 주장에 관하여도 아울러 살펴보기로 한다.

(1) 피고인이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하였는지 여부

피고인은, 개발제한구역 해제에 관한 정보는 그가 이 사건 지분을 매수하기 이전부터 이미 언론 등을 통하여 공개된 것이어서 부패방지법 제50조 에서 말하는 비밀에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 피고인이 이 사건 지분을 매수함에 있어 위 정보를 이용한 것도 아니라고 주장한다.

살피건대, ① (광역시 이름 생략)광역시는 관할 개발제한구역 중 일부의 해제를 추진하여 오면서 ‘개발제한구역해제 및 집단취락지구 지정 기본(안) 도서’를 작성하여 두었고, 그 도서에는 이 사건 토지 6필지 중 (토지지번 생략)을 제외한 4필지(같은 리 405, 406, 407-1, 407-4)가 개발제한구역 해제 예정지로 이미 포함되어 있었는데, 피고인은 개발제한구역 해제의 범위에 관한 입안권이 (광역시 이름 생략)광역시 조례의 개정에 의하여 (광역시 이름 생략)광역시장으로부터 각 구청장 및 군수에게 위임되자, 2003. 4.경 (군이름 생략)의 도시계획 담당 공무원인 공소외 1로부터 위 도서에 관하여 보고를 받으면서 (군이름 생략) 내 해제대상지역을 관련 법규상 허용가능한 범위까지 확대하여 추진할 것과 위 도서가 외부로 유출되지 아니하도록 보안을 유지할 것을 지시한 점, ② 피고인은 그 후 공소외 2로부터 이 사건 토지 등을 친족인 공소외 3 외 2명의 명의로 단독매수하였으나 매도인 측의 문제로 이를 해제하였다가 2003. 6. 4. 다시 자신의 친동생인 원심 공동피고인 1을 통하여 4억 5,000만 원을 투자하는 방법으로 자신의 선거사무장이었던 상피고인, 원심 공동피고인 2, 자신의 초등학교ㆍ중학교 동창생인 원심 공동피고인 3과 공동하여 상피고인 단독의 명의로 이 사건 토지를 공소외 2로부터 899,200,000원에 매수한 후 상피고인 단독의 명의로 소유권이전등기를 경료한 점, ③ 피고인은 (군이름 생략)에서 조성하려고 하는 (지명 생략)전통문화마을의 주차장 부지로 사용하기 위하여 이 사건 지분을 매수하였다고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 지분을 타인의 명의로 매수하였을 뿐만 아니라 문화 담당 공무원인 공소외 4가 당시 주차장 부지의 매입에 관하여 어려움을 호소하고 있었음에도 불구하고 그에게 위 지분매수 사실을 전혀 알리지 아니하였고, 자신들의 사익을 위하여 이 사건 토지의 매수에 참가한 상피고인 등 3인과 공동으로 이 사건 토지를 매수한 점, ④ 피고인이 개발제한구역 해제 예정지를 확대하라는 지시에 따라 (군이름 생략)이 작성하여 (광역시 이름 생략)광역시에 해제결정을 신청한 대상지에는 이 사건 토지 중 당초 (광역시 이름 생략)광역시 작성의 위 도서에 포함되어 있지 않았던 대구 (군이름 생략) 화원읍 본리리 408 및 409-1 토지가 추가로 포함되어 있는 점, ⑤ 비록 개발제한구역 해제의 기준 및 예정지에 관한 정보가 피고인 등이 공소외 2로부터 이 사건 토지를 매수하기 이전부터 이미 언론 등을 통하여 추상적으로 공개되기는 하였으나, 부패방지법 제50조 제1항 에서 말하는 ‘비밀’이라 함은 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정된 사항에 국한되지 아니하고, 행정목적의 달성을 위하여 관계 공직자 이외의 외부에 알려지지 아니할 공익상의 필요가 있는 사항도 포함되며, 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위한 목적으로 지정된 개발제한구역의 해제에 관한 정보는 미리 알려질 경우 도시계획의 수립 및 시행에 중대한 지장을 초래할 우려가 매우 클 뿐만 아니라 부동산투기 등의 심각한 사회문제도 야기될 수 있으므로, 개발제한구역의 해제에 관한 정보가 이미 언론 등을 통하여 추상적으로 공개되었다고 하더라도, 이에 관한 구체적인 정보가 외부에 알려지지 아니할 공익상의 중대한 필요가 있고, 어느 지번의 토지가 개발제한구역 해제 예정지에 확정적으로 포함되어 있는지에 관한 구체적인 정보는 (군이름 생략)에서 작성한 ‘도시관리계획(안)’에 대한 주민공람을 거치면서 이 사건 토지의 매수일보다 훨씬 뒤인 2003. 10.경에 이르러서야 비로소 외부에 공개된 점, ⑥ 개발제한구역의 해제에 관한 2003. 9.경의 언론보도 및 2003. 10.경의 주민공람 이후 개발제한구역 해제 예정지의 지가가 급등하였고, 그 예정지에 포함된 이 사건 토지도 피고인 등이 이를 약 9억 원에 매수한 날로부터 불과 약 8개월 후인 2004. 2.경에는 무려 약 7억 원이나 폭등한 점 등에 비추어 보면, 원심법원이 거시 증거들을 종합하여 피고인이 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하였다고 판단한 것은 정당하다.

(2) 피고인이 재산상의 이익을 취득하였는지 여부 및 추징의 가액

피고인은, 그가 이 사건 토지를 당시의 시가에 따른 매매대금을 지급하고 매수하였으므로 그 시가와의 차익 상당의 이익을 얻었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그가 이 사건 토지의 매수자금으로 4억 5,000만 원을 투자하였다가 축재를 위하여 이 사건 토지를 매수하였다는 소문에 난처하여 2003. 10.경 위 투자금을 반환받은 후로는 이 사건 토지의 전매 등에 일체 관여하지 아니하였고, 상피고인 등도 이 사건 토지를 전매하여 얻은 차익의 거의 전액인 6억 9,000만 원을 이 사건 토지의 매도인에게 지급하였으므로, 피고인이 실질적으로는 이 사건 토지의 매수 및 전매로 인하여 아무런 재산상의 이익도 취득하지 아니하였고, 따라서 원심법원이 피고인으로부터 위 전매차익의 1/2인 3억 4,840만 원을 추징한 것은 위법하다고 주장한다.

살피건대, 피고인이 이 사건 지분을 매수한 후 그 대금 상당액인 4억 5,000만 원을 다른 공유자인 상피고인으로부터 반환받고 그에게 이 사건 지분을 양도하였을 뿐만 아니라, 상피고인 등이 그 후 이 사건 토지를 제3자에게 전매하여 그로 인한 차익을 얻었고, 또한 그 차익의 거의 전부를 공소외 2에게 지급하였다고 하더라도, 피고인이 공직자로서 업무처리 중 알게 된 개발제한구역 해제에 관한 비밀을 이용하여 이 사건 지분을 취득함과 동시에 ‘장래 지가의 급등에 의하여 실현할 것으로 충분히 예상되는 기대이익’을 취득하였음은 분명하고, 비록 그러한 이익은 피고인이 이 사건 지분을 취득한 당시에는 아직 실현되지 아니한 미확정의 이익이기는 하나, 피고인이 그러한 이익을 취득한 이상 부패방지법 제50조 제3항 의 규정에 따라 그 가액 상당을 사후에 평가하여 추징하여야 할 것인바, 피고인 등이 이 사건 토지를 899,200,000원에 공동으로 취득한 후 불과 약 7개월만에 상피고인 등이 이 사건 토지를 1,596,000,000원에 전매하여 696,800,000원을 차익으로 취득하였고, 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 만일 상피고인에게 이 사건 지분을 양도하지 아니하였더라면 위 전매차익 중 자신의 지분에 상당하는 348,400,000원을 실제로 취득하였을 것인 사실, 이 사건 토지의 시가는 위 전매 후로도 현재에 이르기까지 적어도 위 전매가격보다 내려가지는 아니하여 온 것으로 보이는 사실을 인정할 수 있으므로, 피고인이 그 매수 이후 위 전매 이전에 이 사건 지분을 당초의 매수대금 상당액에 처분하였음에도 불구하고, 피고인이 이 사건 부패방지법 위반죄로 인하여 취득한 ‘기대이익’은 그 가액을 산정하기가 불가능하다고 평가할 것이 아니라 적어도 위 348,400,000원으로 사후에 현실화되었다고 평가하여야 하고, 나아가 부패방지법 제50조 제3항 의 입법 취지 및 부동산거래에 관한 사회통념에 비추어 보면, 위 평가액은 피고인이 이 사건 지분의 취득을 위하여 지출한 취득세 등의 비용을 공제한 순익을 말한다고 보기 어려우니, 피고인으로부터 위 금원 상당액을 추징한 원심법원의 판단은 정당하다.

3. 결 론

따라서 피고인 및 검사의 각 항소는 모두 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 각 기각하고, 다만 위에서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 부패방지법 위반죄로 인하여 ‘이 사건 토지 중 1/2 지분에 관하여 장래 지가의 급등에 의하여 실현할 것으로 충분히 예상되는 기대이익’을 취득하였을 뿐이고, 그 취득 당시에 이미 위 전매차익의 1/2 상당액을 취득한 것은 아니어서 원심판결에는 주문 제2항과 같은 경정사유가 있으므로, 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김창섭(재판장) 이관형 최영은

심급 사건

원심판결

참조조문

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