나. 감정촉탁에 있어서 감정선정규정이 적용되지 않는 이유

다. 선서하지 아니한 감정인에 의한 감정결과의 증거능력 유무(소극)

나. 민사소송법 제314조 는 공무소나 학교 등 전문적 연구시설을 갖춘 권위있는 기관에 대한 촉탁인 까닭에 감정인 선서에 관한 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는 것이므로 동 조에 의한 감정이라면 위와 같은 권위있는 기관에 의하여 그 공정성과 진실성 및 그 전문성이 담보되어 있어야 한다.

다. 선서하지 아니한 감정인에 의한 신체감정결과는 증거능력이 없다.

원심판결 이유기재에 의하면 원심은, 원심의 신체감정촉탁 결과에 의하여 원고는 이건 사고로 인하여 간기능이 저하되어 도시나 농촌 일용노동자로서의 노동능력이 약 45%가 감소된 사실과 원고는 이 건 사고 이후 바로 우측 간엽절제 수술을 시행하고 상당한 시일이 경과됨으로써 그 증상이 고정되어 특정한 장기 투약이 불필요하고 합병증 발생여부나 그 정도도 불확실하다는 사실 등을 인정하고 이에 반하는 제1심의 신체감정촉탁 결과를 배척하고 있다.

민사소송법 제187조 가 선언하고 있는 자유심증주의는 증거의 증거력을 법정하지 아니하고 오로지 법관의 자유로운 판단에 맡기는 것을 말하기는 하나 이는 형식적, 법률적인 증거규칙으로부터의 해방을 뜻할 뿐 법관의 자의적인 판단을 용인한다는 것이 아니므로 적법한 증거조사 절차를 거친 증거능력있는 적법한 증거에 의하여 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장의 진실여부를 판단하여야 할 것이며 비록 사실의 인정이 사실심의 전권에 속한다고 하더라도 역시 이와 같은 제약에서 벗어날 수 없는 것이다.

그런데 원심은 제1심의 서울대학교 의과대학 부속병원장에의 신체감정촉탁에 의한 동 병원소속 교수 김예흠의 감정결과를 배척하고 원심의 감정인 서울시 마포구 성산동 47의 16 주정화의 감정결과에 의하여 위 진단과 같은 사실을 확정하였는바 민사소송법 제314조 는 공무소, 학교 기타 상당한 설비있는 단체 또는 외국공무소 등 자연인 아닌 기관에 대하여 감정을 촉탁할 수 있도록 하고 이는 공무소나 학교 등 전문적 연구시설을 갖춘 권위있는 기관에 대한 촉탁인 까닭에 감정인 선서에 관한 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는 것이므로 이 민사소송법 제314조 에 의한 감정이라면 위와 같은 권위있는 기관에 의하여 그 공정성과 진실성 및 그 전문성이 담보 되어야 할 것 인데 원심의 신체감정촉탁에 의하여 감정서를 제출한 위 주정화의 이름으로 된 감정결과가이 요건을 갖추지 아니하였음은 그 기재 자체에 의하여서도 명백하고 한편 고도로 전문지식을 가진 사람의 감정이라고 하더라도 위와 같은 요건을 갖추지아니한 자연인의 감정이라면 민사소송법이 정하는 절차에 따라 선서를 하여야할 것임에도 불구하고 위 주정화가 감정인으로서 선서를 한 흔적을 일건기록상 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 원심의 용의신체감정결과는 그 신빙성은 물론 적법한 증거능력 조차없다고 할 것 임에도 불구하고 원심이 위와 같이 제1심의 서울대학교 의과대학 부속병원의 신체감정촉탁결과를 배척하고 그 결과내용에 있어서도 전 후 모순이 엿보이고 경험상 의문이 있는 신빙성과 증거능력이 없는 위 주정화의 감정결과를 취신하였음은 필경 민사소송법 제187조 와 제314조 의 법리를 오해하고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 잘못을 저질러 원심판결에는 현저하게 정의와 형평에 반하는 법률위반의 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 논지는 그 이유가 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 서울고등법원에 환송하기로 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.