[2] 약사법 제20조 제1항 을 위반하여 적법하게 개설되지 않은 약국에서 의약품을 조제하는 등의 요양급여를 실시한 경우, 국민건강보험법상 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 있는지 여부(소극) / 약사가 아닌 자가 개설한 약국이 마치 약사법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하여 이를 지급받을 경우, 사기죄가 성립하는지 여부(적극) 및 약국의 개설 명의인인 약사가 직접 의약품을 조제·판매하고 환자들을 상대로 복약지도를 한 경우, 달리 보아야 하는지 여부(소극)

1. 약사법위반 부분

약사법 제20조 제1항 은 “약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이 규정의 입법 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편, 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립함으로써 국민 보건 향상에 기여하려는 데에 있다 ( 헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2019헌바249 전원재판부 결정 참조). 이 조항에 따라 금지되는 약국 개설행위는 약사 또는 한약사 자격이 없는 일반인이 약국의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의약품 제조 및 판매업의 시행, 필요한 자금의 조달, 그 운영성과의 귀속 등을 주도적으로 처리하는 것을 뜻한다 ( 대법원 2021. 7. 29. 선고 2021도6092 판결 참조). 따라서 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 약사를 고용하여 그 명의로 약국 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 약사 아닌 자가 약국을 개설한 경우에 해당하고, 개설신고가 약사 명의로 되었다거나 개설신고 명의인인 약사가 직접 의약품 제조·판매 등의 행위를 하였다 하여 달리 볼 수 없다 (의료법위반죄에 관한 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조).

원심은 이 사건 공소사실 중 약사법위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 약사법 제20조 제1항 의 ‘약국 개설’, 형법 제16조 의 법률의 착오에 관한 법리를 오해하고, 무죄추정의 원칙, 죄형법정주의의 명확성 원칙과 책임주의 원칙, 형벌법규의 소급효금지 원칙 등을 위반한 잘못이 없다.

2. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 위반(사기) 부분

약사법이 제20조 제1항 에서 약사 아닌 자의 약국 개설을 금지하고, 제93조 제1항 제2호 에서 이를 위반하는 경우 처벌하는 규정을 둔 취지는 의약품 오남용 및 국민 건강상의 위험을 예방하는 한편 건전한 의약품 유통체계 및 판매질서를 확립하려는 것에 있다. 또한 국민건강보험법 제42조 제1항 제2호 는 요양급여를 실시할 수 있는 요양기관 중의 하나인 약국을 약사법에 따라 개설등록된 약국으로 한정하고 있다. 따라서 약사법 제20조 제1항 을 위반하여 적법하게 개설되지 아니한 약국에서 의약품을 조제하는 등의 요양급여를 실시하였다면 해당 약국은 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양기관에 해당되지 아니하므로 요양급여비용을 적법하게 지급받을 자격이 없다 ( 대법원 2015. 5. 14. 선고 2012다72384 판결 , 대법원 2015. 5. 29. 선고 2014다229399 판결 등 참조). 위와 같이 약사가 아닌 자가 개설한 약국이 마치 약사법에 의하여 적법하게 개설된 요양기관인 것처럼 국민건강보험공단에 요양급여비용의 지급을 청구하는 것은 국민건강보험공단으로 하여금 요양급여비용 지급에 관한 의사결정에 착오를 일으키게 하는 것으로서 사기죄의 기망행위에 해당하고, 이러한 기망행위에 의하여 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 경우에는 사기죄가 성립하며, 설령 그 약국의 개설 명의인인 약사가 직접 의약품을 조제·판매하고 환자들을 상대로 복약지도를 하였다 하여 달리 볼 것은 아니다 (의료법위반죄에 관한 대법원 2016. 3. 24. 선고 2014도13649 판결 등 참조).

원심은 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄법위반(사기) 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 성립, 형법 제16조 의 법률의 착오, 죄수관계에 관한 법리를 오해하고, 죄형법정주의의 명확성 원칙과 책임주의 원칙, 형벌법규의 소급효금지 원칙 등을 위반한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.