피고는 원고 석영길에게 금 454,111원 및 이에 대한 1973.9.23.부터, 동 신태욱에게 금 378,884원 및 이에 대한 1973.2.4.부터, 동 정갑석에게 금 536,334원 및 이에 대한 1973.9.4.부터, 동 이장호에게 금 203,986원 및 이에 대한 1973.1.19.부터 각 완제일까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

2. 원고 석영길의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송 총비용은 피고의 부담으로 한다.

4. 위 1항은 가집행 할 수 있다.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고

피고는, 원고 석영길에게 금 462,474원과 이에 대한 1973.9.22.부터, 동 신태욱에게 금 378,884원과 이에 대한 1973.2.3.부터, 동 정갑석에게 금 536,334원과 이에 대한 1973.9.3.부터, 동 이장호에게 금 203,986원과 이에 대한 1973.1.19.부터, 완제일까지 연 5푼의 계산에 의한 돈을 지급하라.

소송비용은 제 1,2심을 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고

피고소송대리인은 위의 상여금은 피고공사의 직원임금 규정등에 비추어 볼 때 근로의 대가로서가 아니라 피고공사의 경영성적에 따라 은혜적으로 지급되는 급여로서 그 성질상 임금에 해당하는 것이 아니므로 위 평균임금 산정에 산입될 수가 없고 피고공사의 위 퇴직금규정 또한 이와 같은 전제에서 재정되었으며 따라서 피고공사내의 종래의 퇴직금 지급업무도 그에 따라 취급되어 왔으며, 이와같은 취급관례는 피고공사의 노사간에 있어서 사실인 관습으로 확립되는 한편 이 상여금을 평균임금에 포함하지 않는 것이 위 직원 퇴직금 규정의 객관적인 해석으로 성립되어 있는 실태임으로 평균 임금 산정에 위 상여금을 포함 산정하는 것은 실당하다고 주장하므로 살피건대, 위 의용 각 증거와 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증(평균임금 산정예규), 갑 제4호증의 1,2(각 단체협약서), 갑 제5호증의 1 내지 3(노동법령예규총람표지 및 그 내용)의 각 기재에 변론의 취지를 종합하면 피고공사의 직원임금규정 제25조는 1년 이상 계속 근무하고 퇴직하는 직원에게는 직원퇴직금 규정이 정하는 바에 따라 퇴직금을 준다라고 규정하고 그 직원퇴직금규정 제7조는 퇴직금은 제5조의 규정에 의한 지급일수에 제6조의 규정에 의한 기초임금을 곱하여 산출한다. 제6조는 퇴직금 계산의 기초임금은 퇴직 당시의 평균임금으로 한다. 평균임금 계산에 있어 그 기산일은 임금규정이 정한 바에 따른다라고 각 규정하였으며 다시 그 평균임금에 관하여 위 직원임금 규정은 그 제9조에 평균임금의 계산은 근로기준법과 동법시행령에 따른다.

다만 사원의 평균임금 계산은 산정할 사유가 발생한 날의 직전 임금계산 마감일을 기산일로 한다고 규정하고 피고공사의 1969.12.19.자 평균임금 산정에 관한 석공총노 1441-1240 예규는 산정기간은 기산일로부터 역산하여 3개월간으로 하며 기초임금은 그 기간의 임금 총액으로 한다라고 하였으며 한편 위의 직원임금규정 제3조는 피고공사의 임금을 기본급 제수당 상여금으로 구분하고 있고 동 제24조는 공사의 경영성적에 따라 년 4회, 1회에 통상임금의 100프로 이내의 상여금을 줄 수 있다.

다만 상공부장관의 승인을 얻어 지급한다라고 각 규정하고 있는 사실 및 피고공사의 단체협약에는 공사는 경영성적에 따라 년 4회 1회 통상임금의 100프로 이내의 상여금을 준다라고 협약이 되어 있으며 피고공사에서는 그간의 적자경영에도 불구하고 직원들에게 3개월마다 년 4회씩 1회에 통상임금의 100프로에 상당하는 돈을 상여금으로 계속 지급하여 그 지급이 관례화 되어 있는 사실등을 인정할 수 있고 이에 반하는 아무런 자료가 없는 바, 위 인정사실에 비추어 이 상여금은 단순히 은혜적인 것이 아니라 그 지급의무와 지급내용이 위 각 규정 및 단체협약관례등에 의하여 피고공사에 지급 책임을 그 의무로 한 근로기준법 소정의 근로의 대상으로서 정기적 확정적으로 급여되는 성질상 임금의 한 형태라고 봄이 상당하고 피고공사의 위 예규 소정의 임금총액 및 평균임금의 계산을 근로기준법이 정한 바에 따르도록 한 위 직원임금규정 제9조에 의하여 적용되는 평균임금에 관한 위 같은법 제19조 소정의 임금총액 등에 당연히 포함되어야 하며 따라서 위 직원퇴직금규정 제6조 소정의 평균임금에도 퇴직전 3개월간에 수령한 상여금이 평균임금에 산정되어야 한다고 볼 것임으로 설사 피고주장과 같은 사정이 있었다고 하더라도 법령 또는 사내 내규를 해석함에 있어서의 일반원칙과 사실인 관습의 보충적 성격에 비추어 이와 같은 해석에 장애가 될 수 없으므로 피고의 주장은 그 이유가 없다고 할 것이다.

다음 피고소송대리인은 가사 상여금이 원고등의 평균임금 산정에 포함되어야 한다고 가정하더라도 피고공사는 근로기준법 제28조 의 정하는 바에 따라 그 최소한의 퇴직금액을 초과하는 금액을 원고등에 대한 퇴직금으로 이미 지급한 바가 있으므로 원고등에 대한 퇴지금 지급의무는 소멸하였다고 주장하나 위 근로기준법 제28조 의 취의는 사용자로 하여금 직원의 퇴직금지급 규정을 제정 시행토록 하고 그 지급될 퇴직금의 하한을 규정함에 끝인다 할 것인 즉 피고의 면책주장 역시 그 이유가 없다고 할 것이다.

그러므로 나아가 피고가 원고들에게 지급할 퇴직금의 금액에 관하여 살피건대, 원고들에게 지급될 금액은 위 설시와 같이 평균임금 산정에 상여금을 포함하여 계산한 금액에서 그에 대한 각종 세금과 이미 원고들이 지급받은 퇴직금을 공제한 차액이 될 것인 바, 이 수액에 관하여 본다.

원고들에 대한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 원고들이 퇴직하기 전 3개월간 수령한 상여금을 포함 계산하면 위 별표 10항 기재와 같고 원고등의 각 근무년한에 따라 피고공사 직원퇴직금 규정 소정의 별지 제1목록기재 누진규정을 적용하여 그 퇴직금 지급일수를 산출하면 위 같은표 8항 기재와 같다 함은 위 전단 설시와 같은 바, 한편 위 갑 제7호증과 을 제1호증 및 성립에 다툼이 없는 을 제3호증의 1(퇴직금 계산에 관한 특별조치), 동 호증의 2(톡별조치에 따른 업무지침)의 각 기재에 의하면, 피고공사에서는 1971.12.30. 위와 같은 누진적 퇴직금 지급일수의 일률적 적용이 기업경영의 불실을 초래할 우려가 있다고 하여 위 퇴직금 지급일수 산정의 방식을 수정하여 퇴직금 총액이 금 5,500,000원에 이르기까지의 근무년한에 대한 지급일수는 종전대로 하되 그 총액이 금 5,500,000원을 초과하면서 부터는 근무년한 1년에 대하여 그 퇴직금 지급일수를 30일로 산정 제한하는 특별조치를 피고공사 이사회 결의로 정한 바 있어 피고는 이를 내세워 위 특별조치에 따라 퇴직금 총액이 각 금 5,500,000원이 되는 날이 원고 석영일의 경우는 1972.1.8., 동 신태욱의 경우는 1971.10.7., 동 정갑석의 경우는 1971.5.15., 동 이장호의 경우는 1972.4.13.부터 위 조치에 따라 별도의 퇴직금을 계산해야 한다고 주장한다.

그러나 취업규칙은 사용자가 기업경영권에 기하여 사업장에 있어서의 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 획일적, 통일적으로 정립하기 위하여 작성하는 것으로서 이는 근로기준법이 종속적 노동관계의 현실에 입각하여 실질적으로 불평등한 근로자의 지위를 보호 강화하여 그들의 기본적 생활을 보장 향상시키려는 목적의 일환으로 그 작성을 강제하고 이에 법규범성을 부여한 것이라 할 것이므로 원칙적으로 취업규칙의 작성 변경권은 기업주에게 있다 할 것이나 취업규칙의 변경에 의하여 기존근로조건의 내용을 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하려면 종전 취업규칙의 적용을 받고있던 근로자 집단의 집단의사 결정방법에 의한 동의를 요한다고 할 것이며 그 동의 방법은 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 조합의 그와 같은 조합이 없는 경우에는 근로자들의 회의방식에 의한 과반수의 동의가 없는 한 취업규칙의 변경으로서 효력을 가질 수 없고, 따라서 그러한 취업규칙 변경에 대하여 개인적으로 동의한 근로자에 대하여도 효력이 없다고 할 것이다.

왜냐하면 기존근로조건의 내용을 사용자가 일방적으로 근로자에게 불이익하게 변경하는 것은 위의 근로기준법의 보호법으로서 정신과 기득권보호의 원칙 및 근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유로운 의사에 의하여 결정되어야 한다는 근로기준법 제3조의 규정상 허용될 수 없다 할 것이며 그렇다고 만약 취업규칙의 불이익한 변경에 개인적으로 동의한 근로자에 대하여는 그 변경의 효력이 있고 동의하지 아니한 근로자에 대하여는 효력이 없다고 한다면 사용자는 실질적으로 대등하지 아니하는 우월한 지위에서 용이하게 취업규칙의 변경이란 형식으로 각개 근로자에 대하여 기존 취업규칙에 미달되는 근로계약을 체결할 수 있게 되어 취업규칙에 정한 기준미달의 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 하고 무효된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다 하여 췽업규칙상의 기준을 최저기준으로 규정한 근로기준법 제9조 를 사실상 무의미하게 만드는 결과가 될 뿐 아니라 한 개의 사업장에 다수의 취업규칙이 사실상 병존하는 것과 같은 결과가 되어 취업규칙의 규범으로서의 획일적, 통일적 적용의 필요성에도 위배된다 할 것이며( 당원 1977.7.26 선고, 77다355 판결 참조) 위 원고들이 근로기준법 제15조 소정의 사업경영 담당자 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자에 해당한다 할지라도 이것은 각자 맡은 직무분야에 있어 자기 하위의 근로자에 대한 관계에 있어서 소위 사용자에 해당되는 것에 불과하고 피고공사에 대한 관계에 있어서는 피고공사에 고용된 근로자로서 피고공사의 취업규칙의 적용을 받는 근로자인 관계에 있다고 할 것이다( 당원 1976.10.26. 선고 76다1090 판결 참조).

그렇다면 피고공사가 기존의 취업규칙의 내용을 근로자인 위 원고들에게 불이익하게 변경한 소위 퇴직금 계산에 관한 특별조치는 이에 대한 근로자의 단체의사로서 동의를 받지 아니함을 피고가 자인하는 본건에 있어서는 동 특별조치는 아무효력이 없다 할 것이므로 피고의 이 점에 관한 주장 역시 그 이유가 없다.

따라서 위 퇴직금은 위 인정의 별표 10항 기재 평균임금과 같은표 18항 기재 퇴직금 지급일수에 의하여 계산한 원고등에 대한 퇴직금은 같은표 19항 기재와 같고 이에서 같은표 20항 기재와 같은 갑종근로소득세와 주민세(주민세가 신설 시행된 1973.4.1. 이전 퇴직자는 제외) 및 원고등이 퇴직시 이미 수령한 같은표 7항 기재의 퇴직시 이미 수령하 같은표 7항 기재의 퇴직금을 공제한 나머지 같은표 21항 기재 금액이 피고공사가 원고들에게 추가로 지급하여야 할 퇴직금액임이 계산상 명백하므로 피고공사는 원고들에게 위 돈과 이에 대한 원고들의 각 퇴직일로부터 14일의 변제기가 도과된 위 같은표 15항 기재의 날부터 상사 법정이자에 의한 지연손해금(피고공사의 상행위에는 상법이 적용되며 광물의 재취등에 관한 행위를 영업으로 하는 피고공사의 원고들 간의 고용계약은 피고공사의 영업을 위한 보조적 상행위라고 봄이 상당하므로 이 근로계약에 따른 퇴직금 채무에는 상사 법정이율에 의하여 지연손해금을 계산함이 상당하다)을 지급할 의무가 있다 할 것인바, 원심은 이와 일부 결론을 달리하여 위 특별조치에 의한 퇴직금 계산에 관한 피고의 주장을 받아들여 별표 11항과 같은 지급일수(원판결첨부 별지 2목록)를 산출하여 이에 따라 별표 12항과 같은 퇴직금액에 같은표 13항과 같은 세금을 공제하여 같은표 14항 기재 금액을 퇴직금액으로 산정하여 결국 같은표 22항 기재 금액만큼 원고들의 청구를 기각하였으니 이는 부당하므로 취소하여 원고 신태욱, 정갑석, 이장호 등의 항소와 원고 석영길의 항소중 일부 인용하기로 하고 소송 총 비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조 , 89조 , 92조 를 가집행의 선고에 관하여는 동법 199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. [별지생략]