2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

(예비적으로) 피고가 2010. 4. 9. 참가인에 대하여 한 도로점용허가처분을 취소한다.

2. 피고가 2010. 6. 17. 참가인에 대하여 한 건축허가처분을 취소한다.

3. 피고는 제1항 기재 도로점용허가처분과 관련하여 소외 1, 소외 2 등을 포함하여 위 처분에 관여한 서울특별시 서초구청 공무원들, 참가인에 대하여 손해배상청구의 소 제기를 이행하라.

가. 꽃마을지역의 지구단위계획 및 변경계획 결정·고시 경위

1) 서울특별시장은 2000. 6. 23. 서울 서초구 (주소 1 생략, 대판: 주소 생략) 일대 서초구역(꽃마을지역)을 지구단위계획구역으로 지정하였고, 2002. 6. 24. 서울특별시 고시 제2002-269호로 서초구역(꽃마을지역)을 특별계획구역으로 지정하는 내용의 지구단위계획을 결정·고시하였다.

2) 위 지구단위계획은 꽃마을 지역의 서쪽 부분을 제3종 일반주거지역(Ⅰ구역)으로, 동쪽 부분을 준주거지역(Ⅱ구역)으로 지정하면서, Ⅱ구역의 개발사업시행자로 하여금 Ⅰ구역과 Ⅱ구역 사이에 있는 서울특별시 서초구(이하 ‘서초구’라 한다) 소유의 서울 서초구 (주소 2 생략) 소재 폭 8m, 길이 165m의 국지도로(도로명 : 참나리길, 이하 ‘참나리길’이라 한다) 서쪽 폭 4m의 사유지 659.20㎡(≒ 폭 4m × 길이 165m)를 매입하여 기부채납함으로써 참나리길의 폭을 12m로 확장하도록 하였다.

3) 주식회사 대림산업은 위 특별계획 Ⅱ구역의 토지를 순차로 매입하여 고급 주상복합아파트를 신축하고자 하였으나, 지구단위계획상 건폐율, 용적률, 고도제한 등이 완화되지 않아 개발사업의 수익성이 낮다는 이유로 그 시행을 장기간 보류하였다.

4) 참가인은 2009. 6. 1. 주식회사 대림산업으로부터 위 특별계획 Ⅱ구역 토지 6,861.2㎡를 매입한 후, 주민제안의 방식으로 2009. 10. 30. 및 같은 해 12. 2. 피고에게 지구단위계획 변경을 제안하였고, 이에 피고는 주민의견청취 및 서초구 도시계획위원회의 자문을 거친 다음 2009. 12. 31. 서울특별시장에게 지구단위계획 변경을 신청하였으며, 서울특별시장은 2010. 2. 4. 서울특별시 고시 제2010-31호로 서초구역(꽃마을지역) 특별계획구역Ⅱ 지구단위(세부개발) 변경계획을 결정·고시하였다.

나. 참가인에 대한 도로점용허가처분 및 건축허가처분 경위

1) 참가인은 자신이 매입한 위 특별계획 Ⅱ구역 부지와 이에 서쪽으로 인접한 참나리길의 지하공간을 사용하여 교회건물을 신축하려는 계획을 세우고, 2010. 2. 8. 피고에게 건축계획심의신청을 한 후 2010. 3. 3. 참나리길 지하공간 전부에 대한 도로점용허가를 신청하였다.

2) 피고는 서울특별시장, 국토해양부장관, 행정안전부장관에게 관계 법령상 참나리길 지하에 교회건물을 축조하여 예배당 및 주차장으로 사용하도록 도로점용허가를 하는 것이 가능한지에 관하여 질의하였는데, 점용허가의 타당성, 공익상의 영향 등을 종합적으로 검토하여 도로관리청인 피고가 적의 판단하여야 한다거나(국토해양부장관), 「도로법」 등 관련 법률을 종합적으로 검토하여 처리하여야 한다거나(행정안전부장관), 공익의 정지 또는 침해를 최소화하고, 최단기간에 그치는 것이 필요하고 당해 지역의 제반 환경과 상황을 종합적으로 고려하여 도로관리청인 피고가 허가 여부를 판단해야 한다(서울특별시장)는 취지의 원론적인 답변만을 받자, 2010. 3. 9. 참가인에게 관계기관 협의 등으로 도로점용허가신청에 대한 처리가 지연되고 있다는 중간회신을 발송하였다.

3) 이에 참가인은 2010. 3. 22. 피고에게 ‘공공성 제고방안으로 공립 어린이집을 설치할 수 있도록 신축 교회건물 중 약 330㎡의 공간을 서초구에 기부채납하겠다’는 내용의 양해각서(안)를 제출하였고, 서초구 건축(교통)위원회는 다음날인 2010. 3. 23. 참가인의 건축계획에 대하여 ‘참나리길의 도로폭 확장을 위하여 서쪽 사유지 폭 4m 부분을 매입하여 기부채납하고, 참나리길에 대한 도로점용허가를 별도로 받은 후 건축허가를 신청하라’는 내용으로 심의·의결하였다.

4) 피고는 2010. 4. 9. 참가인에 대하여 구 「도로법」(2010. 3. 22. 법률 제10156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘「도로법」’이라 한다) 제38조 , 구 「도로법 시행령」(2010. 9. 17. 대통령령 제22386호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘「도로법 시행령」’이라 한다) 제28조 에 따라 점용장소 : 참나리길 지하, 점용면적 : 1,077.98㎡(≒ 참나리길 폭 8m 중 7m 부분 × 길이 154m, 이하 ‘이 사건 도로’라 한다), 점용목적 : 지하실, 점용기간 : 2010. 4. 9. ~ 2019. 12. 31., 점용료 : 138,614,410원(2010년도 9개월분)으로 정하고, 허가조건 제1항에 신축 교회건물 중 남측 지하 1층 325㎡(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)를 서초구에게 기부채납할 것을 명시하여 도로점용허가처분(이하 ‘이 사건 도로점용허가처분’이라 한다)을 하였다.

5) 참가인은 2010. 4. 28. 피고에게 위 특별계획 Ⅱ구역 부지 6,782.8㎡와 이 사건 도로의 지하공간에 지하 8층, 지하 13층(건축면적 3,042.55㎡, 연면적 66,576.83㎡) 규모의 교회건물을 신축하기 위한 건축허가를 신청하였고, 피고는 2010. 6. 17. 참가인에 대하여 위 지구단위계획에 따라 참나리길 폭 4m 확장 부분을 사용승인 전까지 기부채납할 것 등의 조건을 부관으로 명시하여 건축허가처분(이하 ‘이 사건 건축허가처분’이라 한다)을 하였다.

다. 주민감사청구 및 주민소송의 제기 경위

1) 원고들을 포함한 서초구 주민 293명은 2011. 12. 7. 서울특별시장에게 「지방자치법」 제16조 제1항 에 따라 감사청구를 하였는데, 감사청구서 중 청구대상사무 및 청구취지란에는 이 사건 도로점용허가처분에 대한 시정조치를 요구한다고 기재하였고, 이유란에는 이 사건 도로점용허가처분의 위법성과 아울러 이 사건 건축허가처분의 위법성도 함께 언급하면서 감사결과 위법한 처분이 있었다면 이에 대한 시정조치를 요청한다고 기재하였다.

2) 서울특별시장은 2012. 4. 9. 서울특별시 감사청구심의회의 심의를 거쳐, ① 참가인의 지하예배당은 보통의 시민들이 모두 이용할 수 있는 공공용 시설이 아닐 뿐만 아니라 도로점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류를 정하고 있는 「도로법 시행령」 제28조 제5항 중 제5호 소정의 ‘지하실’에 해당하지 않고, ② 기부채납에는 조건을 붙이거나 부당한 특혜를 주어서는 아니 됨에도 이 사건 어린이집 부분을 서초구에 기부채납하는 조건으로 이루어졌다는 이유를 들어 이 사건 도로점용허가처분이 위법·부당하다고 판단한 다음, 2012. 6. 1. 피고에 대하여 2개월 이내에 이 사건 도로점용허가처분을 시정하고, 이 사건 도로점용허가처분에 관여한 공무원들로서 이미 임기가 만료되었거나 정년퇴직한 자를 제외한 2명에 대하여는 경징계에 처할 사안이나 징계시효가 경과되었으므로 구두로 훈계할 것을 요구하였고, 같은 날 감사청구인들의 대표자인 원고 1에게 위 감사결과 및 조치요구내용을 통지하고 이를 공표하였다.

3) 피고는 2012. 7. 31. 서울특별시장에게 위 조치요구에 불복하며 주민소송의 결과를 기다려보겠다는 의사를 표시하였고, 이에 원고들은 2012. 8. 29. 「지방자치법」 제17조 제1항 에 따라 이 사건 주민소송을 제기하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑제1, 4, 5, 7 내지 11, 14, 17 내지 27호증, 을나제1, 3 내지 7, 10호증(각 가지번호 포함)의 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 당사자의 주장

가. 피고 및 참가인의 본안전 항변

1) 이 사건 도로점용허가처분은 「지방자치법」 제17조 제1항 이 주민소송의 대상으로 정하고 있는 이른바 재무회계행위에 해당하지 아니하므로, 이에 대하여 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 취소를 구하는 부분 및 이 사건 도로점용허가처분에 관여한 자들과 참가인에 대한 손해배상청구소송 이행청구 부분은 모두 부적법하다.

2) 이 사건 건축허가처분은, ① 「지방자치법」 제17조 제1항 이 주민소송의 대상으로 정하고 있는 재무회계행위에 해당하지 아니하고, ② 「지방자치법」 제17조 제1항 에 따라 주민소송을 제기하기 위하여는 먼저 같은 법 제16조 제1항 에 따라 감사청구를 하여야 하는데, 원고들이 이에 대하여 감사청구를 한 바 없으며, ③ 위와 같은 사유로 원고들에게는 주민소송을 제기할 이익이 없으므로, 이에 대하여 취소를 구하는 부분도 부적법하다.

3) 마지막으로 「지방자치법」 제17조 제17항 은 “ 제1항 에 따른 소송에 관하여는 이 법에 규정된 것 외에는 「행정소송법」에 따른다.”고 규정하고 있으므로, 주민소송에 대하여도 취소소송의 제소기간에 관한 「행정소송법」 제20조 제1항 , 제2항 이 준용된다고 할 것인바, 이 사건 도로점용허가처분 및 이 사건 건축허가처분에 대하여 취소를 구하는 부분은 모두 제소기간이 경과한 후에 제기된 것이어서 부적법하다.

나. 피고 및 참가인의 본안전 항변에 대한 원고들의 반박

원고들은 피고 및 참가인의 본안전 항변에 대하여 다음과 같은 취지로 반박한다.

1) 우선 「지방자치법」 제17조 제1항 이 정하고 있는 주민소송의 대상을 재무회계행위로 한정할 아무런 근거가 없고, 한편 도로는 「공유재산 및 물품 관리법」 제5조 제2항 제2호 소정의 공공용재산인 행정재산이고, 같은 법 제20조 제1항 에 따라 행정재산에 대하여 사용·수익을 허가할 때에는 같은 법 제22조 제1항 에 따라 사용료를 부과하여야 하는 것과 마찬가지로 「도로법」 제38조 제1항 에 따라 도로에 대하여 점용을 허가할 때에도 같은 법 제41조 제1항 에 따라 점용료를 필수적으로 부과하여야 하므로, 「도로법」 제38조 제1항 에 따른 도로점용허가는 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조 제1항 에 따른 행정재산에 대한 사용·수익허가의 특별한 경우로 보아야 할 것이고, 따라서 도로점용허가처분 및 이를 전제로 한 건축허가처분은 모두 행정재산에 대한 사용·수익허가와 마찬가지로 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다.

2) 가사 「지방자치법」 제17조 제1항 이 정하고 있는 주민소송의 대상을 재무회계행위로 한정한다고 하더라도, 이 사건 도로점용허가처분은, ① 외형상으로는 도로법령상 점용허가를 받을 수 있는 공작물인 지하실의 설치를 점용의 목적으로 하는 것처럼 되어 있으나, 실제로는 지하 1층부터 지하 5층까지는 교회 본당(예배당), 영상예배실, 집회실 등의 시설을, 지하 6층부터 지하 8층까지는 주차장, 기계실, 진입램프 등의 시설을 건축하기 위하여 그 부지로 제공하는 것인 점, ② 외형상으로는 그 점용기간을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지로 하고 있으나, 허가조건 제5항에서 “점용기간이 만료되었거나 점용을 폐지 또는 허가가 취소되었을 때에는 허가받은 자의 부담으로 도로를 원상회복하여야 하며, 원상회복 전까지는 변상금을 납부하여야 한다. 원상회복을 할 수 없거나 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하는 등으로 실제로는 참가인에게 원상회복의무를 면제해 줌으로써 이 사건 도로를 지하예배당 등의 부지로 영구적으로 제공하기 위한 것인 점, ③ 허가조건 제1항에서 이 사건 어린이집을 서초구에 기부채납하는 것을 조건으로 정하고 있는 점 등 처분의 경위와 내용 및 실체에 비추어 보면, 도로행정상 관리행위가 아니라 재산상 관리행위라고 보아야 하므로 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다.

3) 나아가 이 사건 건축허가처분은, ① 이 사건 도로에 대한 건축허가로서 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당하고, ② 이 사건 도로점용허가처분의 유효를 전제로 한 것인데, 위와 같이 이 사건 도로점용허가처분이 실질적으로 재산상 관리행위인 것과 마찬가지로 재산상 관리행위라고 보아야 하므로 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다고 해석하여야 하고, ③ 또한 원고들이 이 사건 건축허가처분에 관하여도 직접 감사청구를 하였을 뿐만 아니라, 가사 그렇지 않다 하더라도 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’임이 명백한 이 사건 도로점용허가처분과 관련이 있는 위법한 행위이므로 「지방자치법」 제17조 제1항 이 주민소송의 대상으로 정하고 있는 ‘감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위’에 해당한다.

4) 「지방자치법」 제17조 제4항 의 규정 취지에 비추어 보면, 주민소송에 대하여 제소기간에 관한 「행정소송법」 제20조 를 준용하는 것은 주민소송의 성질에 반하므로 허용되지 않는다.

3. 본안전 항변에 관한 판단

가. 제소기간 경과 항변에 관한 판단

「지방차치법」 제17조 제17항 은 “ 제1항 에 따른 소송에 관하여는 이 법에 규정된 것 외에는 「행정소송법」에 따른다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 은 “ 제1항 에 따라 주민이 제기할 수 있는 소송은 다음 각 호와 같다.”고 규정하면서 제2호 에서 ‘행정처분인 해당 행위의 취소 또는 변경을 요구하거나 그 행위의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 요구하는 소송’을 들고 있으며, 같은 조 제4항 은 같은 법 제16조 제3항 및 제4항 에 따른 감사결과 또는 제16조 제6항 에 따른 조치요구에 불복하는 경우에는 ‘해당 감사결과나 조치요구내용에 대한 통지를 받은 날’로부터( 제2호 ), 제16조 제6항 에 따른 주무부장관이나 시·도지사의 조치요구를 지방자치단체의 장이 이행하지 아니한 경우에는 ‘해당 조치를 요구할 때에 지정한 처리기간이 끝난 날’로부터( 제3호 ) 각 90일 이내에 소송을 제기하여야 한다고 규정하고 있다.

이 사건 소 중 이 사건 건축허가처분에 대한 취소청구는 원고들이 서울특별시장의 감사결과 또는 조치요구에 불복하여 제기한 것이고, 이 사건 도로점용허가처분에 대한 예비적 취소청구는 서울특별시장의 조치요구를 피고가 이행하지 아니하였다는 이유로 제기한 것임이 분명한바, 원고들이 서울특별시장으로부터 감사결과에 대한 통지를 받은 날 또는 서울특별시장이 이 사건 도로점용허가처분에 대한 시정을 요구할 때에 지정한 처리기간(2개월)이 끝난 날로부터 90일 이내인 2012. 8. 29. 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로, 이 사건 도로점용허가처분 및 이 사건 건축허가처분에 대한 취소청구는 모두 제소기간을 준수하였다 할 것이고, 따라서 피고 및 참가인의 이 부분 본안전 항변은 이유 없다.

나. 주민소송의 대상적격 항변에 관한 판단

「지방자치법」 제17조 제1항 은 “ 제16조 제1항 에 따라 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리한 사항을 감사청구한 주민은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 그 감사청구한 사항과 관련이 있는 위법한 행위나 업무를 게을리 한 사실에 대하여 해당 지방자치단체의 장을 상대방으로 하여 소송을 제기할 수 있다.”고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 도로점용허가처분 및 이 사건 건축허가처분이 그 중 공금의 지출에 관한 사항, 재산의 취득에 관한 사항, 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항 또는 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리한 사항에 해당하지 않음은 명백하므로, ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지 여부에 관하여 보되, 원고들의 주장에 따라 먼저 도로점용허가처분 및 건축허가처분이 그 법적 성격상 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지 여부를 판단한 다음, 이 사건 도로점용허가처분 및 이 사건 건축허가처분이 그 처분의 경위와 내용 및 실체에 비추어 실질적으로 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다고 볼 수 있는지 여부를 판단하기로 한다.

1) 건축허가처분이 그 법적 성격상 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지 여부에 관한 판단

건축허가는 시장·군수 등의 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제함으로써 일정한 건축행위를 하도록 회복시켜 주는 행정처분일 뿐이므로( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2006다28454 판결 참조), 건축허가처분이 그 법적 성격상 ‘재산’의 관리·처분에 관한 사항에 해당한다고 볼 수 없음은 명백하다.

2) 도로점용허가처분이 그 법적 성격상 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지 여부에 관한 판단

법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 이를 해석함에 있어서는 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 그 법을 적용함에 있어서는 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석할 것도 또한 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다( 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 , 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 따라 아래에서 보는 여러 사정들을 종합하면, 도로점용허가처분이 그 법적 성격상 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다고 보기는 어렵다 할 것이다.

㈎ 「지방자치법」 제17조 제1항 의 문언 해석

「지방자치법」 제17조 제1항 은 주민소송의 대상으로 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’과 함께 ‘공금의 지출에 관한 사항’, ‘해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항’, ‘지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리한 사항’을 들고 있으므로, ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’의 의미를 해석함에 있어서도 나머지 사항들과 조화를 이룰 수 있도록 하여야 할 것인바, 나머지 사항들은 모두 그 행위 자체의 성격이 재산적 가치의 유지·보전·실현을 직접적인 목적으로 하는 행위에 해당하는 것들이므로, ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’도 이와 마찬가지로 해석하여야 할 것이다.

㈏ 「지방자치법」 제17조 제1항 의 입법 취지 및 목적

「지방자치법」은 주민감사청구에 대하여는 제16조 제1항 에서 ‘수사나 재판에 관여하게 되는 사항’( 제1호 ), ‘개인의 사생활을 침해할 우려가 있는 사항’( 제2호 ), ‘다른 기관에서 감사하였거나 감사 중인 사항. 다만, 다른 기관에서 감사한 사항이라도 새로운 사항이 발견되거나 중요 사항이 감사에서 누락된 경우와 제17조 제1항 에 따라 주민소송의 대상이 되는 경우에는 그러하지 아니하다.’( 제3호 ), ‘동일한 사항에 대하여 제17조 제2항 각 호 의 어느 하나에 해당하는 소송이 진행 중이거나 그 판결이 확정된 사항’( 제4호 )을 제외하고는 지방자치단체와 그 장의 권한에 속하는 사무 전반에 걸쳐 감사를 청구할 수 있도록 하고, 그 사유도 사무의 처리가 법령에 위반되는 경우는 물론 공익을 현저히 해친다고 인정되는 경우도 가능하도록 하고 있음에 반하여, 주민소송에 대하여는 제17조 제1항 에서 그 대상을 감사청구한 사항 중 ① 공금의 지출에 관한 사항, ② 재산의 취득·관리·처분에 관한 사항, ③ 해당 지방자치단체를 당사자로 하는 매매·임차·도급 계약이나 그 밖의 계약의 체결·이행에 관한 사항, ④ 지방세·사용료·수수료·과태료 등 공금의 부과·징수를 게을리한 사항으로 제한하고 있고, 그 사유 또한 위법한 행위를 하거나 업무를 게을리 한 경우로 제한하고 있는바, 이는 주민소송이 지방자치단체의 행정행위 전반에 대한 적법·타당한 운영을 확보하기 위한 것이 아니라 그 중 재무행정의 불법의 시정 또는 회복을 통하여 ‘지방재정의 적정성 확보’를 입법 목적으로 하고 있기 때문이라 할 것이므로( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2009두14309 판결 참조), ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’의 의미를 해석함에 있어 위와 같은 「지방자치법」 제17조 제1항 의 입법 취지 및 목적도 충분히 고려하여야 한다.

㈐ 「지방자치법」 제17조 제1항 의 개정 연혁

주민소송의 대상을 지방자치단체의 행정행위 전반으로까지 확대할 것인지 아니면 재무행정행위 등 일정한 범위로 제한할 것인지, 더 나아가 그 사유를 위법한 경우는 물론 부당한 경우도 허용할 것인지 아니면 위법한 경우로 제한할 것인지 여부는 주민소송의 도입에 있어 가장 핵심적인 입법정책의 문제라 할 것이다.

현재와 같은 주민소송 제도는 「지방자치법」이 2005. 1. 27 법률 제7362호로 개정되면서 도입되었는데, 국회행정자치위원장이 제안한 지방자치법중개정법률안(대안)(을나15호증) 중 ‘대안의 제안이유’에서는 물론이고 위 법률안을 의결한 제251회 국회본회의에서 이루어진 ‘지방자치법중개정법률안(대안)에 대한 제안설명’에서도 ‘재산의 취득·관리·처분에 관한 사항’을 포함하여 「지방자치법」 제17조 제1항 이 주민소송의 대상으로 열거하고 있는 4가지 사항을 ‘재무회계행위’라는 용어로 명시적으로 규정하면서 주민소송 제도의 목적이 지방자치단체의 위법한 ‘재무회계행위’의 시정에 있음을 분명히 하고 있고, 이 점에 대하여 아무런 이견이 없었다(제251회 국회본회의 회의록 제2호 28쪽 등 참조).

‘재산의 관리·처분에 관한 사항’의 의미를 해석함에 있어 위와 같은 「지방자치법」 제17조 제1항 의 개정 연혁 또한 충분히 고려하여야 한다.

㈑ 「지방자치법」 관련 규정의 해석

「지방자치법」 제142조 제1항 은 “지방자치단체는 행정목적을 달성하기 위한 경우나 공익상 필요한 경우에는 재산을 보유하거나 특정한 자금을 운용하기 위한 기금을 설치할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제3항 은 “ 제1항 에서 ‘재산’이란 현금 외의 모든 재산적 가치가 있는 물건과 권리를 말한다.”고 규정하고 있으므로, 같은 법 제17조 제1항 이 주민소송의 대상으로 정하고 있는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에서 말하는 ‘재산’도 지방자치단체가 ‘보유’하는 ‘재산적 가치’가 있는 물건과 권리를 의미한다고 할 것이고, 따라서 지방자치단체가 관리하더라도 그 소유가 아닌 재산의 관리·처분에 관한 사항은 원칙적으로 주민소송의 대상이 될 수 없다고 해석함이 상당하다.

그런데 「도로법」은 제1조 에서 이 법은 도로망의 정비와 적정한 도로관리를 위하여 도로에 관한 계획을 수립하고 노선을 지정하거나 인정하는 데에 필요한 사항과 도로의 관리·시설기준·보전 및 비용에 관한 사항을 규정하여 교통의 발달과 공공복리의 향상에 기여하는 것을 목적으로 하고, 제3조 에서 도로를 구성하는 부지, 옹벽, 그 밖의 물건에 대하여는 사권(사권)을 행사할 수 없다는 취지로 규정하는 한편, 제20조 제1항 에서는 도로의 관리청을 국도는 국토해양부장관, 국가지원지방도는 도지사·특별자치도지사(특별시와 광역시에 있는 구간은 해당 시장), 그 밖의 도로는 해당 노선을 인정한 행정청으로 각 정하고, 제2항 에서는 제1항 에도 불구하고 특별시·광역시·특별자치도 또는 시가 관할하는 구역의 상급도로(고속국도, 읍·면 지역의 국도 및 지방도는 제외한다)는 특별시장·광역시장·특별자치도지사 또는 시장이 관리청이 된다고 규정한 다음, 제38조 제1항 에서 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받도록 규정하고 있는바, 이러한 「도로법」의 제반 규정에 비추어 보면, 도로점용허가권한은 적정한 도로관리를 위하여 도로의 관리청에게 부여된 권한이라 할 것이지 도로부지의 소유권에 기한 권한이라고 할 수 없으므로( 대법원 2005. 11. 25. 선고 2003두7194 판결 참조), 지방자치단체장은 해당 지방자치단체의 소유가 아닌 도로에 대하여도 점용허가권한을 갖는 경우가 있는 반면, 지방자치단체 소유의 도로에 대하여도 점용허가권한이 없는 경우도 있다.

만약 도로점용허가처분이 그 법적 성격상 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다면, 지방자치단체의 소유가 아닌 도로에 대한 점용허가처분도 당연히 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당하여야 할 것인데, 「지방자치법」 관련 규정의 해석상 지방자치단체가 관리하더라도 그 소유가 아닌 재산의 관리·처분에 관한 사항이 주민소송의 대상이 될 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 또한 지방자치단체장의 도로점용허가권한이 ‘재산적 가치’가 있는 물건 또는 권리에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 도로점용허가처분이 그 법적 성격상 당연히 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다고 보기는 어렵다.

㈒ 「행정소송법」과의 조화

실제로 어떠한 행정작용이 재무회계행위로서 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’인지를 준별하는 것은 그다지 용이하지 아니하다. 왜냐하면 지방자치단체가 행하는 행정작용의 대부분은 궁극적으로 지방재정과 직·간접적으로 연결되어 있어 지방재정과 완전히 단절된 행정작용이란 오히려 상정하기 어렵기 때문이다. 이에 따라 한편으로는 주민소송의 대상을 순수한 의미에서의 재무회계행위만으로 제한할 것이 아니라 비재무회계행위로 확대하여야 한다는 주장이 제기되고 있고, 다른 한편으로는 비재무회계행위로서 주민소송의 대상이 아닌 선행행위의 위법성이 재무회계행위로서 주민소송의 대상이 되는 후행행위에 승계되어 후행행위 그 자체에는 아무런 위법이 없다 하더라도 위법한 선행행위에 의해 후행행위도 위법이 되기 때문에 재무회계행위인 후행행위를 주민소송의 대상으로 삼을 수 있다고 하는 이른바 ‘주민소송에 있어서 위법성의 승계’에 관한 논의도 있다.

그러나 주민소송의 대상을 법해석을 통하여 만연히 확대하는 것은 현행 「행정소송법」과의 관계에 비추어 신중하게 접근하여야 한다.

현행 「행정소송법」은 소송의 종류로 항고소송, 당사자소송, 민중소송 및 기관소송으로 법정하고( 제3조 ), 항고소송은 법률상 이익의 침해를 주장하는 자에 한해서 원고적격을 인정하며( 제12조 ), 당사자소송은 공법상 법률관계에 관한 소송이므로 민사소송법상 원고적격에 관한 규정을 준용하고( 제8조 제2항 ), 민중소송 및 기관소송은 법률이 정한 경우에 법률에 정한 자에 한하여 예외적으로 제기할 수 있도록 하고 있다( 제45조 ). 이런 점에서 민중소송인 주민소송은 법률이 허용하는 경우에 한하여 예외적으로 인정되는 특수한 소송이다. 만약 위법한 행정작용 일반을 주민소송의 대상으로 허용하는 경우 행정행위 기타 모든 행정결정의 위법성을 광범위하게 주민소송으로 다투는 것을 용인할 수밖에 없게 되고, 결과적으로 객관소송으로서의 주민소송이 항고소송이나 당사자소송과 같은 주관소송을 대체하여 주관소송은 유명무실화 될 우려가 있으며, 이는 곧 현행 「행정소송법」 체계의 붕괴를 의미한다.

대법원도, 주민소송 대상의 하나인 ‘공금의 지출에 관한 사항’에 관하여 지출원인행위 즉, 지방자치단체의 지출의 원인이 되는 계약 그 밖의 행위로서 당해 행위에 의하여 지방자치단체가 지출의무를 부담하는 예산집행의 최초 행위와 그에 따른 지급명령 및 지출 등에 한정되고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 지출원인행위 등에 선행하여 그러한 지출원인행위를 수반하게 하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위는 포함되지 않으므로, 선행행위인 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위에 위법사유가 존재하더라도 이는 주민소송의 대상이 되지 않는다는 점을 분명히 하면서, 다만 선행행위가 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보라는 관점에서 지나칠 수 없는 하자가 존재하는 경우에는 지출원인행위 단계에서 선행행위를 심사하여 이를 시정해야 할 회계관계 법규상 의무가 있다고 보아야 하므로, 이러한 하자를 간과하여 그대로 지출원인행위 및 그에 따른 지급명령·지출 등 행위에 나아간 경우에는 그러한 지출원인행위 등 자체가 회계관계 법규에 반하여 위법하다고 보아야 하고, 이러한 위법사유가 존재하는지를 판단할 때에는 선행행위와 지출원인행위의 관계, 지출원인행위 당시 선행행위가 위법하여 직권으로 취소하여야 할 사정이 있었는지 여부, 지출원인행위 등을 한 당해 지방자치단체의 장 및 직원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인식할 만한 충분한 객관적인 사정이 존재하여 선행행위를 시정할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려해야 한다고 판시함으로써( 대법원 2011. 12. 22. 선고 2009두14309 판결 참조), 주민소송의 대상이 법해석을 통하여 만연히 확대되어서는 안 된다는 점을 분명히 하고 있다.

㈓ 소결론

① 위에서 본 바와 같은 「지방자치법」 제17조 제1항 의 문언, 주민소송 제도의 입법 취지와 목적, 2005. 1. 27. 법률 제7362호로 개정된 「지방자치법」의 개정 경과, 「지방자치법」 관련 규정의 해석, 현행 「행정소송법」과의 정합성 등 제반 사정들을 종합하면, 「지방자치법」 제17조 제1항 소정의 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’이란 지방자치단체가 그 소유의 재산에 대하여 재산적 가치의 유지·보전·실현을 직접적인 목적으로 하여 행하는 행위를 말하고, 다른 행정상의 목적으로 행하는 행위는 설령 그 결과 지방자치단체에 재산상 손해를 야기할 우려가 있다 하더라도 이에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.

그런데 「도로법」 제38조 제1항 에 따른 도로점용은 일반 공중의 교통에 사용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 이러한 도로점용의 허가는 도로부지의 소유자가 아니라 도로의 관리청이 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정하는 재량행위이므로( 대법원 2005. 11. 25. 선고 2003두7194 판결 , 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008두4985 판결 참조), 지방자치단체장의 도로점용허가 또한 지방자치단체장이 도로관리청으로서 도로행정상의 목적으로 행하는 행위일 뿐 지방자치단체 소유의 재산에 대하여 재산적 가치의 유지·보전·실현을 직접적인 목적으로 행하는 행위라고 할 수 없고, 따라서 설령 그 결과 지방자치단체에 재산상 손해를 야기할 우려가 있다 하더라도 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당하지 아니한다고 봄이 상당하다.

② 원고들은, 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조 제1항 에 따라 행정재산에 대한 사용·수익을 허가할 때에 사용료를 부과하는 것과 마찬가지로 「도로법」 제38조 제1항 에 따라 도로에 대한 점용을 허가할 때에도 점용료 부과가 필수적이므로 도로점용허가가 행정재산에 대한 사용·수익허가의 특별한 경우이고, 따라서 도로점용허가 및 이를 전제로 한 건축허가처분도 행정재산에 대한 사용·수익허가와 마찬가지로 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 우선 「공유재산 및 물품 관리법」 제22조 제1항 이 “지방자치단체의 장은 행정재산의 사용·수익을 허가하였을 때에는 대통령령으로 정하는 요율과 산출방법에 따라 매년 사용료를 징수한다.”고 규정하고 있는 것과 달리 「도로법」 제41조 제1항 은 “관리청은 제38조 에 따라 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다.”고 규정하고 있으므로 도로점용허가 시에 점용료의 징수가 필수적이라고 단정할 수 없을 뿐만 아니라 도로점용허가처분과 점용료부과처분은 별개의 처분이므로 점용료 부과 여부에 따라 도로점용허가처분의 법적 성격이 좌우된다고 볼 수도 없다.

또한 「도로법」 제38조 제1항 에 따른 도로점용허가와 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조 제1항 에 따른 행정재산에 대한 사용·수익허가는 그 근거 법령은 물론이고 입법 취지, 허가방식 및 절차, 허가기간, 점용료 또는 사용료의 징수 재량 유무, 산정 기준금액 및 징수절차, 허가 없이 점용 또는 사용·수익한 경우 부과하는 변상금의 징수 목적, 징수 재량 유무, 산정 기준금액 및 징수절차 등이 서로 달라 그 법적 성격을 전혀 달리하는 별개의 처분이라 할 것이므로( 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 참조), 도로점용허가를 행정재산에 대한 사용·수익허가의 특별한 경우로 볼 수 없고, 따라서 비록 도로가 지방자치단체의 소유인 경우 「공유재산 및 물품 관리법」 제5조 제2항 제2호 소정의 공공용재산인 행정재산에 해당한다고 하더라도 「도로법」 제38조 제1항 에서 별도의 규정을 두고 있는 도로점용허가에 관하여는 행정재산에 대한 사용·수익허가에 관한 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조 제1항 이 적용될 여지가 없다 할 것이다. 2010. 2. 4. 법률 제10006호로 개정되어 2010. 8. 5.부터 시행된 「공유재산 및 물품 관리법」도 신설된 제2조의2 에서 “공유재산 및 물품의 관리·처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다.”고 규정함으로써 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 「공유재산 및 물품 관리법」의 적용을 명시적으로 배제하고 있는바, 위 규정은 위와 같은 법리를 확인한 것이라 할 것이다.

따라서 원고들의 위 주장은 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다.

3) 이 사건 도로점용허가처분 및 이 사건 건축허가처분이 각 처분의 경위와 내용 및 실체에 비추어 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지 여부에 관한 판단

이 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 참가인이 이 사건 도로 지하에 신축하고 있는 철골콘크리트 구조물을 도로점용허가기간 만료 후에 원상회복하는 데에는 상당한 비용이 소요될 것임은 이를 넉넉히 인정할 수 있으나, 그러한 사정만으로 원상회복이 사회통념상 불가능하다고 단정할 수 없고, 또한 갑제14호증의 기재에 의하면, 이 사건 도로점용허가조건 제5항에서 “점용기간이 만료되었거나 점용을 폐지 또는 허가가 취소되었을 때에는 허가받은 자의 부담으로 도로를 원상회복하여야 하며, 원상회복 전까지는 변상금을 납부하여야 한다. 다만 원상회복을 할 수 없거나 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정한 사실을 인정할 수 있으나, 위 허가조건 제5항 단서의 내용은 「도로법」 제43조 제1항 단서의 문언을 그대로 반복한 것에 불과하여 그것만으로 피고가 참가인의 원상회복의무를 면제해 주었다고 볼 수도 없으므로, 위와 같은 사정들을 근거로 이 사건 도로점용허가처분 및 이 사건 건축허가처분은 피고가 참가인에게 이 사건 도로를 지하예배당 등의 건축부지로 영구적으로 제공하기 위한 것이어서 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다는 원고들의 주장은 이유 없다.

나아가 원고들은 이 사건 도로점용허가처분이 이 사건 어린이집을 서초구에 기부채납하는 것을 허가조건으로 정하고 있는 사정을 들어 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다고 주장하나, 기부채납의 부관 유무가 이 사건 도로점용허가처분이 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당하는지 여부의 판단에 영향을 미친다고 볼 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라 원고들의 주장대로라면 이 사건 도로점용허가처분이 이 사건 어린이집의 기부채납 없이 이루어진 경우에는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’이 아니어서 주민소송의 대상이 되지 않던 것이 오히려 기부채납을 조건으로 이루어진 경우에는 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’이 되어 주민소송의 대상이 된다는 것인데, 위와 같은 해석은 지방재정의 적정성 확보라는 주민소송의 입법 취지에 비추어도 불합리하다.

그 밖에 원고들이 들고 있는 사정을 고려하더라도 이 사건 도로점용허가처분이 실질적으로 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 이에 해당한다고 볼 아무런 자료가 없다.

따라서 이 사건 도로점용허가처분 및 이 사건 건축허가처분이 그 처분의 경위와 내용 및 실체에 비추어 ‘재산의 관리·처분에 관한 사항’에 해당한다는 원고들은 주장은 받아들일 수 없고, 나아가 이를 전제로 한 원고들의 나머지 주장들 역시 받아들일 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 소는 「지방자치법」 제17조 제1항 이 정하고 있는 주민소송의 대상에 해당하지 아니하여 부적법하므로 이를 모두 각하하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.