2011나6861(반소) 소유권이전등기절차이행

4. DD보증보험 주식회사 5. 염EE

가. 원고(반소피고)의 본소에 관한 청구 중 근저당권 말소 청구부분과 약정금 청구에 관하여 당심에서 교환적으로 변경된 주위적 청구(계약해제 확인 및 부당이득금 청구)를 모두 기각한다.

나. 당심에서 추가된 예비적 청구에 따라, 피고(반소원고) 정확계는 원고(반소원고)로부터 별지 목록 (1) 기재 부동산 중 1,093,090분의 480,429 지분과 별지 목록 (2) 기재 부동산 중 4분의 1 지분에 관하여 각 2004. 9. 22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 원고(반소피고)에게 OOOO원을 지급하라.

다. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 정확계로부터 OOOO원을 지급받음과 동시에 피고(반소원고) 정확계에게 별지 목록 (1) 기재 부동산 중 1,093,090분의 480,429 지분과 별지 목록 (2) 기재 부동산 중 4분의 1 지분에 관하여 각 2004. 9. 22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

라. 원고(반소피고)의 당심에서 추가한 나머지 예비적 청구 및 피고(반소원고) 정확계의 나머지 반소 청구를 모두 기각한다.

2. 원고(반소피고)의 피고 주식회사 BB, 김CC, 대한민국, DD보증보험 주식회사, 염EE에 대한 항소를 모두 기각한다.

3. 원고(본소피고)와 피고(반소원고) 정확계와 사이에 생긴 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 그 중 50%는 원고(반소피고)가, 나머지 50%는 피고(반소원고) 정확계가 각 부담하고, 원고(본소피고)와 나머지 피고들 사이에 생긴 항소비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

가. 본소

" 1) 원고(반소피고, 이하원고'라고만 한다)에게, 피고(반소원고, 이하피고'라고만 한다) 정확계는 별지 목록 (1) 기재 토지 중 1,093,090분의 480,429 지분 및 별지 목록 (2) 기재 토지 중 4분의 1 지분에 관하여 부산지방법원 강서등기소 2004. 10. 11. 접수 제19797호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 주식회사 BB, 김CC, 대한민국, DD보증보험 주식회사, 염EE은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.", 2) 주위적으로, 원고와 피고 정확계 사이에 별지 목록 기재 각 토지에 관하여 2004. 9. 24. 체결된 매매계약은 2013. 8. 23. 해제되었음을 확인하고, 피고 정확계는 원고에게 OOOO원 및 그 중 OOOO원에 대하여는 2005. 7. 22.부터 2013. 9. 23.자 청구취지 및 청구원인 일부정정서 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 예비적으로, 피고 정확계는 원고에게 OOOO원과 이에 대하여 위 예비적 청구취지 정정서 부본 송달 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 피고 정확계에 대한 약정금 청구를 계약해제확인 및 부당이득금 청구로 교환적으로 변경하는 한편, 위 변경된 청구에 대한 예비적 청구로서 손해배상금 또는 구상금 청구를 추가하였다).

나. 반소

원고는 피고 정확계에게 별지 목록 (1) 기재 토지 중 1,093,090분의 480,429 지분 및 별지 목록 (2) 기재 토지 중 4분의 1 지분에 관하여 각 2004. 9. 22. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고 패소부분을 취소한다. 피고 정확계의 반소 청구를 기각한다. 원고에게, 피고 정확계는 본소 청구취지 기재 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 주식회사 BB, 김CC, 대한민국, DD보증보험 주식회사, 염EE은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

1. 기초사실

" 가. 원고는 2004. 3. 20. 피고 염EE으로부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역 내에 위치한 별지 목록 (1) 기재 토지(이하이 사건 제1토지'라 한다) 중 피고 염EE 소유의 4분의 1 지분과 별지 목록 (2) 기재 토지(이하이 사건 제2토지'라 한다) 중 피고 염EE 소유의 4분의 1 지분을 합계 OOOO원(평당 약 OOOO원이다)에 매수하면서, 이 사건 제1, 2토지(이하이 사건 각 토지'라 한다) 중 피고 염EE 소유의 위 각 지분에 관하여 설정된 채권최고액 OOOO원인 주식회사 FF상호신용금고(이하FF상호신용금고'라 한다) 명의의 근저당권의 피담보채무를 대위변제하여 주기로 약정하였고, 같은 날 윤MM로부터 이 사건 제1토지 중 윤MM 소유의 4분의 1 지분을 OOOO원(평당 약 OOOO원이다)에 매수하기로 약정한 뒤, 위 각 매매대금을 지급하고 같은 해 5. 27. 위 각 약정에 기하여 이 사건 각 토지 중 위 각 지분(이 사건 제1토지의 2분의 1 지분과 이 사건 제2토지의 4분의 1 지분이다) 에 관하여 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.", 나. 그런데 피고 정확계는 2004. 5. 중순경 원고에게 이 사건 제1토지를 평당 OOOO원에 사려는 매수자가 있다고 하면서 매도를 권유하였고, 이에 원고는 피고 정확계에게 이GG, 오HH 및 박II에 대하여 위 제1토지의 원고 지분 중 각 1,000평을 평당 OOOO원에 매도하는 권한을 위임하였다.

다. 그러자 피고 정확계는 이GG 등 3인에게 위와 같이 평당 약 OOOO원에 매입하였을 뿐인 이 사건 제2토지가 평당 OOOO원에 구입한 것이고, 위 제2토지에서 온천이 개발될 것이다 라는 등의 거짓말을 하면서 그 매수를 권유하여 이에 속은 이GG에게 위 피고가 이GG에게 반환하여야 할 투자금 OOOO원의 반환에 갈음하여 위 제2토지 중 1,000평을 이전하여 주기로 약정함과 아울러, 역시 속은 오HH, 박II에게 위 제2토지 중 1,000평을 각 매도하기로 약정한 후, 오HH으로부터 그 매매대금 OOOO원을, 박II으로부터 그 매매대금 중 OOOO원을 각 지급받았고, 2004. 6. 3. 위 3인에게 위 제2토지 중 각 1,000평이 아닌 이 사건 제1토지 중 각 1,000평(이 사건 제1토지 중 원고의 2분의 1 지분의 일부로서 평방미터로 환산된 1,093,090의 33,058 지분이다)에 관하여 각 채권최고액 OOOO원인 근저당권을 설정하여 주었을 뿐만 아니라, 박JJ과 박KK에게도 위 제2토지에 관하여 위와 같은 취지로 거짓말하여 그에 속은 박JJ과 박KK에게 위 제2토지 중 각 1,000평을 각 OOOO원에 각 매도하기로 약정하고 그 각 매매대금 상당을 지급받은 후, 이GG 등 3인과 마찬가지로 2004. 6. 3. 위 제1토지에 대한 원고의 2분의 1 지분의 일부로서 평방미터로 환산된 각 1,093,090분의 33,058 지분에 관하여 각 채권최고액 OOOO원인 근저당권을 설정하여 주었다.

" 라. 그 후 피고 정확계의 기망으로 말미암아 이 사건 제2토지 중 각 1,000평을 매수하였던 이GG 등 5인은, 자신들이 매수한 위 제2토지 중 각 1,000평이 아닌 이 사건 제1토지 중 각 1,000평에 관하여 소유권이전등기가 아닌 근저당권설정등기가 마쳐졌을 뿐이라는 사실을 알게 되었고, 그리하여 박JJ이 2004. 8.경 원고를 사기 혐의로 고소하겠다고 하자, 원고는 피고 정확계의 사기행위로 인하여 일어난 박JJ 등과의 분쟁에서 벗어나기 위하여 같은 해 9. 22. 피고 정확계에게 위 제1토지에 대한 원고의 2분의 1 지분과 이 사건 제2토지 중 원고의 4분의 1 지분을 계약금 OOOO원 상당을 포함하여 합계 OOOO원 상당에 매도하면서, 피고 정확계가 원고 소유의 위 각 지분에 관하여 설정된 FF상호신용금고, 이GG, 오HH, 박II, 박JJ, 박KK 등 명의의 위 각 근저당권의 피담보채무를 모두 인수함으로써 이 사건 매매계약의 중도금과 잔금의 지급에 갈음하고, 원고는 피고 정확계에게 법이 허용하는 소유권이전등기 가능일 내에 그 소유권이전등기를 하여 주기로 약정(이하이 사건 매매계약'이라 한다)을 하였고, 이 사건 매매계약 당일 피고 정확계로부터 OOOO원을 지급받음과 아울러, 원고가 피고 정확계에게 지급하여야 할 OOOO원의 채무와 원고의 피고 정확계에 대한 계약금 OOOO원의 채권을 상계함으로써 그 계약금 OOOO원 상당을 지급받았다.", 마. 한편 원고는 2004. 9. 24. OO동새마을금고로부터 OOOO원을 대출받아 피고 염EE이 설정한 FF상호신용금고의 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 FF상호 신용금고의 근저당권을 말소하였고, 이 사건 제1토지에 대한 원고의 지분 중 1,093,090 분의 381,255 지분과 이 사건 제2토지 중 원고 의 4분의 1 지분에 관하여 OO동새마을금고에게 채권최고액 OOOO원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

" 바. 이 사건 각 토지 중 원고의 지분 전부에 관하여 2004. 10. 11. 부산지방법원 강서등기소 접수 제19797호로 피고 정확계 명의의 채권최고액 OOOO원인 근저당권 설정등기(이하이 사건 근저당권설정등기'라 한다)가 마쳐졌다.", 사. 이 사건 근저당권설정등기에 관한 피고 정확계의 근저당권부채권에 대하여 피고 주식회사 BB은 2007. 7. 3. 가압류등기를, 피고 김CC은 2007. 10. 15. 가압류등기를, 피고 대한민국은 2009. 3. 26. 압류등기를, 피고 DD보증보험 주식회사는 2009. 9. 8. 압류등기를, 피고 염EE은 2010. 7. 7. 압류등기를 각 마쳤다.

아. 이GG과 박II은 2007. 6. 19. 자신들 명의의 위 각 근저당권에 기하여 이 사건 제1토지 중 원고의 2분의 1 지분 중 위 각 근저당권이 설정된 합계 1,093,090분의 66,116 지분에 관하여 부산지방법원 2007타경28368, 28351호로 각 임의경매개시결정 을 받았고, 그 결과 위 1,093,090분의 66,116 지분은 허LL에게 매각되었으며, 위 제1 토지 중 원고의 지분은 1,093,090분의 480,429로 감축되었다.

자. 한편 피고 정확계는 2013. 5. 28. 이 사건 각 토지에 관하여 원고와 피고 정확계를 당사자로 하는 토지거래허가를 받았다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3, 5호증의 각 1, 2, 갑 4, 8호증, 갑 5호증의 3, 갑 6호증의 4, 갑 15호증, 을가 1, 2호증의 각 1, 2, 을가 6호증의 각 기 재, 제1심 증인 박JJ의 증언, 당심 법원의 부산・진해경제자유구역청에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

{원고는, 이 사건 매매계약서(을가 1호증의 1, 2)는 피고 정확계가 권한 없이 작성한 것이어서 위조된 것이라는 취지로 주장하나, 위 각 그 문서상의 원고의 인영이 원고의 인감도장에 의한 것임은 원고가 자인하는 이상 위 각 문서 전체의 진정성립이 추정되고, 피고 정확계가 자신이 보관하고 있던 원고의 인감도장을 아무런 권한 없이 날인하였다는 원고의 주장을 인정할 아무런 증거가 없으며, 달리 위와 같은 위 각 문서의 진정성립의 추정을 뒤집을 증거가 없으므로 원고의 위 위조항변은 이유 없다}.

2. 본소 중 근저당권 말소 등 청구에 관한 판단

가. 원고의 주장 요지

" 원고는, 피고 정확계가 2004. 9. 22.경 원고에게 FF상호신용금고, 이GG, 오HH, 박II, 박JJ 및 박KK 명의의 각 근저당권설정등기를 말소하기 위하여 원고의 인감증명과 인감도장이 필요하다 고 기망하여 이에 속은 원고로부터 인감증명과 인감도장을 교부받아 이를 기화로 이 사건 근저당권설정등기에 필요한 원고 명의의 신청서 등을 위조하여 위 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 위 근저당권설정등기는 원인무효로서 말소되어야 하고, 피고 대한민국, 주식회사 BB, DD보증보험 주식회사, 김CC, 염EE(이하피고 대한민국 등'이라 한다)은 위와 같이 말소되어야 할 위 근저당권설정등기에 터잡아 피고 정확계의 근저당권부채권에 대하여 가압류등기 또는 압류등기를 마쳤으므로, 피고 대한민국 등은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다는 취지로 주장한다.", 나. 판단

어느 부동산에 관하여 등기가 마쳐져 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 그 원인과 절차에 있어서 적법하게 마쳐진 것으로 추정되는데(대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다72029 판결 각 참조), 갑 9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2004. 9. 22. 자신의 인감증명서 6통을 발급받은 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 피고 정확계가 원고의 위 주장과 같이 원고를 기망하여 원고로부터 인감증명서와 인감도장을 교부받고 이를 이용하여 신청서 등을 위조하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤음을 인정하기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 을가 4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고 정확계에게 인감도장을 보관시켰다고 주장하는 시점인 2004. 9. 23.과 같은 달 24. 원고의 인감도장을 소지한 채 OO동새마을금고와 사이에 대출거래 약정과 근저당권설정계약을 체결한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다.

따라서 이 사건 근저당권설정등기의 원인 무효를 전제로 한 원고의 위 주장은 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 본소 중 이 사건 매매계약에 기한 청구 및 반소 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장 요지

1) 원고는, 아래와 같은 취지로 주장하면서 본소로서 피고 정확계에 대하여 주위적으로 이 사건 매매계약의 해제 확인 및 부당이득의 반환을, 예비적으로 손해배상금 또는 구상금의 지급을 각 구한다.

① 피고 정확계가 이 사건 매매계약을 체결하면서 매매대금의 지급에 갈음하여 이 사건 각 토지 중 원고의 각 지분에 관하여 근저당권설정등기를 마친 이GG, 오HH, 박II, 박JJ, 박KK, FF상호신용금고 등에 대한 채무를 인수하여 변제하기로 하였다.

② 그런데 피고 정확계가 위와 같이 이행인수한 각 채무를 변제하지 아니하는 바람에 원고가 오HH 및 박JJ에게 각 OOOO원, 이GG에게 OOOO원, 박II에게 OOOO원, FF상호신용금고에게 OOOO원 등 합계 OOOO원을 변제하였다.

③ 한편, 이 사건 각 토지는 토지거래허가구역 내의 토지이므로 피고 정확계는 이 사건 토지에 관한 토지거래허가 신청에 협력할 의무가 있다. 그럼에도 피고 정확계는 원고의 수회에 걸친 요구에도 그 협력의무를 이행하지 아니하여 오다가 2013. 3. 18. 원고의 그 협력의무의 이행을 촉구하는 내용증명 우편을 송달받은 이후인 2013. 5. 28.경에야 토지거래계약허가를 받았지만 그 이후에도 잔금 OOOO원을 지급하지 아니하였다.

④ 원고는 이에 따라 2013. 8. 23. 피고 정확계에게 잔금지급의무 불이행을 이유로 이 사건 매매계약의 해제를 통보하였으므로 이 사건 매매계약은 위 무렵 피고 정확계의 잔금지급의무 불이행으로 인하여 적법하게 해제되었다.

⑤ 따라서 주위적으로, 이 사건 매매계약이 해제되었음에 대한 확인을 구하고, 피고 정확계는 원고에게 그 해제에 따른 원상회복으로 원고가 박JJ에게 변제한 OOOO원, 위 피고가 박KK에게 이 사건 제1토지 중 원고의 지분을 담보로 제공한 후 받은 OOOO원 등 부당이득금 합계 OOOO원을 반환할 의무가 있고, 예비적으로 위 매매계약이 해제되지 않았다면, 위 피고는 원고에게 이행인수한 채무 중 원고가 대신 변제한 위 OOOO원을 손해배상금 또는 구상금으로 지급할 의무가 있다.

2) 한편 피고 정확계는, 반소로서 원고에게 이 사건 제1토지 중 1,093,090분의 480,429 지분 및 이 사건 제2토지 중 4분의 1 지분에 관하여 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구한다.

나. 판단

1) 원고의 이 사건 매매계약 해제에 근거한 주위적 청구에 대하여 (가) 일반 법리 토지거래허가구역 내에 있는 토지에 관하여 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 시장・군수 또는 구청장의 허가를 받아야만 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이므로, 따라서 허가받을 것을 전제로 하는 거래계약은 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고, 이와 달리 불허가가 된 때에 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 볼 것인바, 허가를 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없고, 그러한 거래계약의 당사자로 서는 허가받기 전의 상태에서 상대방의 거래계약상 채무불이행을 이유로 거래계약을 해제하거나 그로 인한 손해배상을 청구할 수 없다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 참조).

또한 동시이행관계에 있는 쌍무계약에서 자기채무의 이행을 제공하는 경우에 그 채무를 이행함에 있어 상대방의 행위가 필요할 때에는 언제든지 현실로 이행할 수 있는 준비를 완료하고 그 뜻을 상대방에게 통지하여 그 수령을 최고하여야만 상대방으로 하여금 이행지체에 빠지게 할 수 있고(대법원 2001. 7. 10. 선고 2001다3764 판결 등 참조), 쌍무계약의 당사자 일방이 먼저 한번 현실의 제공을 하여 상대방을 이행지체나 수령지체에 빠지게 하였다고 하더라도 그 이행의 제공이 계속되지 아니하는 때에는 과거에 이행의 제공이 있었다는 사실만으로 상대방이 가지는 동시이행의 항변권이 소멸하는 것은 아니다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다56490 판결 등 참조).

(나) 판단

" 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 토지가 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래허가구역 내에 위치하고 있고 원고와 피고 정확계는 토지거래허가를 받을 것을 전제로 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 원고와 피고 정확계가 위 각 토지의 매매계약에 관하여 2013. 5. 28.에야 토지거래허가를 받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 갑 20호증의 기재에 의하면, 원고는 2013. 8. 23.경피고 정확계가 토지거래허가를 받아 소유권이전등기를 받는데 장애사유가 해소되었음에도 상당기간이 경과할 때까지 잔금 OOOO원을 지급하지 아니하고 있는 것은 잔금지급의무를 이행하지 않겠다는 의사를 명백히 표시한 것으로 볼 수밖에 없으므로, 원고는 이 사건 매매계약을 해제한다'는 취지의 통지를 한 사실이 인정되나, 이 사건 각 토지에 관한 토지거래허가 이후 위와 같은 해제통지 당시까지 원고가 피고 정확계에게 자신의 소유권이전등기절차에 필요한 모든 서류를 이행에 제공하거나 그 서류를 준비하고 그러한 뜻을 통지하여 그 수령을 최고한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 달리 피고 정확계가 그 잔금지급의무를 이행하지 아니할 의사를 명확히 하였다고 볼 만한 사정이 없는 이상 위 인정사실만으로는 피고 정확계의 잔금지급의무가 이행지체에 빠졌다고 볼 수 없고, 이를 전제로 한 원고의 계약해제 주장은 이유 없다.", (다) 소결론

따라서 피고 정확계의 잔금지급의무 불이행을 이유로 한 원고의 2013. 8. 23.경 해제통지에 의하여 이 사건 매매계약이 적법하게 해제되었음을 전제로 한 원고의 계약해제 확인 및 부당이득금 청구는 모두 이유 없다.

2) 피고의 반소 청구 및 원고의 예비적 청구에 대하여

(가) 피고의 반소 청구에 관한 주장에 대하여

앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 매매계약은 토지거래허가를 받음으로써 확정적으로 유효가 되었고, 따라서 원고는 다른 특별한 사정이 없는 한 피고에게 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.

(나) 원고의 예비적 청구에 관한 주장에 대하여

부동산의 매수인이 매매목적물에 관한 근저당권의 피담보채무를 인수하는 한편, 그 채무액을 매매대금에서 공제하기로 약정한 경우, 다른 특별한 약정이 없는 이상 이는 매도인을 면책시키는 채무인수가 아니라 이행인수로 보아야 하고, 이와 같이 부동산매매계약과 함께 이행인수계약이 이루어진 경우, 매수인이 인수한 채무는 매매 대금지급채무에 갈음한 것으로서 매도인이 매수인의 인수채무불이행으로 말미암아 또는 임의로 인수채무를 대신 변제하였다면, 그로 인한 손해배상채무 또는 구상채무는 인수채무의 변형으로서 매매대금지급채무에 갈음한 것의 변형이므로 매수인의 손해배상채무 또는 구상채무와 매도인의 소유권이전등기의무는 대가적 의미가 있어 이행상 견련관계에 있다고 인정되고, 따라서 양자는 동시이행의 관계에 있다고 해석함이 공평의 관념 및 신의칙에 합당하다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2004다13083 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2004. 9. 22. 피고 정확계와 위 제1토지 중 2분의 1 지분 및 위 제2토지 중 4분의 1 지분에 관하여 계약금 OOOO원을 포함하여 매매대금을 OOOO원으로 정하여 이 사건 매매계약을 체결한 사실, 이 사건 매매계약 당시 이미 이 사건 각 토지 중 일부 지분에 관하여 FF상호신용금고 명의로 채권최고액 OOOO원의 근저당권이 설정되어 있었고, 이 사건 제1토지 중 일부 지분에 관하여 이GG, 오HH, 박II, 박JJ, 박KK 명의로 각 채권최고액 OOOO원으로 된 각 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실, 피고 정확계가 위 매매계약 체결 당시 위와 같은 FF상호신용금고, 이GG, 오HH, 박II, 박JJ, 박KK 등 명의의 각 근저당권의 피담보채무를 모두 인수함으로써 원고에 대한 위 매매 계약의 중도금과 잔금의 지급에 갈음하기로 약정한 사실은 각 앞서 본 바와 같고, 갑6호증의 l 내지 4, 갑7호증의 1 내지 3, 갑 12호증, 갑 14호증의 1, 2, 갑 15호증, 을 가 1호증의 1, 2의 각 기재와 제1심 증인 박JJ의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위 피고가 위와 같이 인수한 채무를 변제하지 않고 있던 중에 원고가 위 각 근저당권의 피담보채무에 대한 변제로 오HH에게 2005. 7. 14. OOOO원, 박JJ에게 같은 달 22. OOOO원, 이GG에게 같은 해 8. 26.과 2006. 1. 27. 각 OOOO원, 2010. 6. 1.경 OOOO원, 합계 OOOO원, 박II에게 2006. 1. 27. OOOO원, 2010. 6. 1.경 OOOO원, 합계 OOOO원 등 총 OOOO원을 지급한 사실, FF상호신용금고 명의의 근저당권에 대하여는 원고가 2004. 9. 24. OO동새마을금고 로부터 OOOO원을 대출받아 위 FF상호신용금고의 근저당권의 피담보채무를 변제한 후 FF상호신용금고의 근저당권을 말소하였고, 이 사건 각 토지에 관하여 OO동새마을금고에게 채권최고액 OOOO원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다가, 2009. 10. 9. OO동새마을금고에 위 대출원리금 합계 OOOO원을 변제한 사실을 인정할 수 있다.

앞서 본 법리에 위 인정사실을 비추어 보면, 피고 정확계는 원고에게, 자신이 인수하기로 한 각 근저당권의 피담보채무의 변제 명목으로 원고가 지급한 합계 OOOO원(= 위 오HH 등에 대한 변제액 합계 OOOO원 + FF상호신용금고 관련 변제액 OOOO원)을 손해배상금 내지 구상금으로 지급할 의무가 있고, 피고의 위 금액 상당의 지급의무는 원고의 이 사건 매매계약에 기한 소유권이전등기의무와 동시이행의 관계에 있다.

(다) 소결론

따라서 원고는 피고 정확계로부터 OOOO원을 지급받음과 동시에 피고 정확계에게 이 사건 제1토지 중 1,093,090분의 480,429 지분과 이 사건 제2토지 중 4 분의 1 지분에 관하여 각 이 사건 매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 정확계는 원고로부터 위 각 소유권이전등기절차를 이행 받음과 동시에 원고에게 OOOO원을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고 정확계에 대한 본소 청구 중 근저당권말소를 구하는 부분은 이유 없어 이를 기각하고, 당심에서 교환적으로 변경된 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하며((구소인 약정금 청구의 소는 당심에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하 되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다), 당심에서 추가된 예비적 청구 및 피고 정확계의 반소 청구는 각 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 원고의 나머지 예비적 청구 및 피고 정확계의 나머지 반소 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하며, 피고 주식회사 BB, 김CC, 대한민국, DD보증보험 주식회사, 염EE에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결 중 원고와 피고 정확계에 대한 본소 및 반소 부분은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소 및 당심에서 추가된 예비적 청구를 각 일부 받아들여 주문과 같이 변경하기로 하고, 나머지 피고들에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 위 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.