[2] 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정된 ‘장사 등에 관한 법률’ 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되는지 여부(소극)

[3] 분묘기지권의 의미 및 분묘기지권이 미치는 범위

[4] 분묘가 멸실되었더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과한 경우, 이미 인정된 분묘기지권이 소멸하지 않고 존속하는지 여부(적극)

1. 상고이유 제1점에 대하여

타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기하지 않고도 제3자에게 대항할 수 있다 ( 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조).

원심은, 원고가 제사주재자로서 이 사건 분묘를 20년간 평온·공연하게 점유하였으므로, 이 사건 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 이 사건 점유토지에 관하여 분묘기지권을 취득하였다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 시효취득과 관련한 관습법의 존재와 소멸에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’(이하 개정 전후를 불문하고 ‘장사법’이라고 한다) 부칙 규정들에 의하면, 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있으므로, 위 법률 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다 ( 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결 등 참조). 그리고 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하므로, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위 내에서 분묘 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미친다 ( 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017 판결 등 참조).

원심은, 피고가 장사법(법률 제6158호) 시행 전에 설치된 이 사건 분묘를 굴이한 행위는 비록 장사법에서 정한 절차를 거쳤다고 하더라도 분묘기지권자인 원고에 대하여 불법행위가 성립되고, 현재 시행되고 있는 장사법 제18조 제2항 에서 개인묘지의 면적이 30㎡를 초과하여서는 아니 된다고 규정하고 있으나, 이는 분묘의 기지면적만을 가리키는 것이어서 피고가 주장하는 바와 같은 사정만으로 이 사건 점유토지가 분묘의 수호와 제사에 필요한 범위를 넘어서는 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 장사법 부칙 제2조, 장사법 제18조 제2항 에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

분묘기지권이 인정되는 경우 분묘가 멸실되었다고 하더라도 유골이 존재하여 분묘의 원상회복이 가능하고 일시적인 멸실에 불과하다면 분묘기지권은 소멸하지 않고 존속한다고 보아야 한다 ( 대법원 2007. 6. 28. 선고 2005다44114 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 분묘가 개장되어 분묘의 형태가 없어졌지만 이장된 유물이 존재하여 원상회복이 가능하므로 원고의 분묘기지권도 여전히 존속하고 있으며, 원고가 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하였으므로 그 등기 없이도 이 사건 임야의 소유권을 새로 취득한 피고인수참가인에 대하여 그 권리를 행사할 수 있다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 분묘기지권의 존속에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙에 반하여 이 사건 분묘의 원상회복 가능성에 관한 사실을 오인한 잘못이 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.