다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다.

피고인은 포항시 북구 C에서 'D공인중개사'를 운영하는 사람이다.

피고인은 2010. 8. 말경 위 공인중개사 사무실에서 피해자 E(개명후 F)에게 "지금 급매물로 나와 있는 아파트가 있는데 이를 사서 되팔면 바로 큰 차익을 남길 수 있다. 2 억 원을 빌려 주면 급매물로 나온 아파트를 사서 바로 전매하여 그 수익금으로 3,000만 원을 주고, 원금은 한 달 뒤인 2010. 10. 1.까지 꼭 갚겠다."라고 말하여 2010. 9. 1.경 같은 장소에서 피해자로부터 자신의 통장 계좌로 2억 원을 송금받은 것을 비롯하여 그때부터 2010. 11. 26.경까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 같은 명목으로 합계 5억 원을 교부받았다.

그러나 사실 피고인은 당시 금융권으로부터 약 3억 원 상당, 그리고 금융권 이외 타인으로부터 약 22억 원 상당의 채무를 부담하고 있었으며, 담보권 설정으로 재산가치가 없는 부동산 이외에 달리 가진 재산이 없었고, 위와 같이 피해자로부터 돈을 빌리더라도 그 일부는 포항시 소재 미분양 아파트에 대한 분양권을 구입하는데 사용하고, 나머지 대부분은 타인에 대한 채무의 원금이나 이자를 변제하는 데 사용할 생각이었으므로 피해자로부터 위와 같이 돈을 빌리더라도 이를 약정된 변제기일에 갚을 의사나 능력이 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2010. 9. 1.경부터 2010, 11, 26.경까지 총 10회에 걸쳐 합계 5억 원을 교부받아 이를 편취하였다.

증거의 요지

1. 피고인의, 별지 범죄일람표 기재 각 일시에 피해자로부터 돈을 교부받은 사실이 있다는 취지의 진술

1. 증인 E의 법정진술

1. 피고인에 대한 각 검찰 피의자신문조서(2회 대질부분 포함)

1. 사실확인서

1. 의견서

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(포 괄하여)

1. 작량감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작) 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단

1. 주장의 요지

가. 피고인이 피해자로부터 자금을 차용한 것은 사실이나, 피고인이 피해자와 수년간 투자거래를 하면서 그 이익금을 지급하여 온 점, 부동산 경기의 하락으로 이 사건에 이르게 된 점 등을 고려하면 피고인에게 처음부터 편취의 의사가 있었던 것은 아니다.

나, 별지 범죄일람표 기재 순번 3의 경우 선이자를 공제한 후 피고인이 실제로 받은 3,000만 원을 편취금액으로 보아야 하므로 이 사건 공소사실에 대하여는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률이 아닌 형법을 적용하여야 한다.

2. 판단

가. 기망행위 및 편취의 범의에 관한 주장

1) 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 것으로, 기망, 착오, 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있어야 하고, 한편 어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반 적·객관적으로 판단하여야 한다. 따라서 피해자의 재산적 처분행위나 이러한 재산적 처분행위를 유발한 피고인의 행위가 피고인이 도모하는 어떠한 사업의 성패 내지 성과와 밀접한 관련 아래 이루어진 경우에는, 단순히 피고인의 재력이나 신용상태 등을 토대로 기망행위나 인과관계의 존부를 판단할 수 없고, 피해자와 피고인의 관계, 당해 사업에 대한 피해자의 인식 및 관여 정도, 피해자가 당해 사업과 관련하여 재산적 처분행위를 하게 된 구체적 경위, 당해 사업의 성공가능성, 피해자의 경험과 직업 등의 사정을 모두 종합하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도8829 판결 참조).

또한, 계속적인 금전거래나 대차관계를 가지고 있으면서 일시적인 자금궁색 등의

이유로 채무를 이행하지 못하게 되었다면 그러한 결과만으로 금전차용자의 행위가 편취의 범의에서 비롯된 것이라고 단정할 수는 없으나, 확실한 변제 의사가 없거나 약속한 변제기일에 변제할 능력과 뜻이 없음에도 불구하고 제때에 변제할 것처럼 속여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있고(대법원 1987. 9. 22. 선고 87도1605 판결 등 참조), 이미 과다한 부채의 누적으로 변제의 능력이나 의사마저 극히 의심스러운 상황에 처하고서도 이러한 사실을 숨긴 채 피해자들에게 사업에의 투자로 큰 이익을 볼 수 있다고 속여 금전을 차용한 후 이를 주로 상환이 급박해진 기존채무의 변제를 위한 용도에 사용한 사실이 인정된다면 금전차용에 있어서 편취의 범의가 있었다고 볼 수 있다(대법원 1993. 1. 15. 선고 92도2588 판결 등 참조).

2) 이 법원이 적법하게 조사한 증거들에 의하면 아래의 각 사실이 인정된다.

① 피고인은 2007년경부터 자신의 남편이 대표로 있는 D공인중개사 사무실에서 실장으로 근무하고 있다. 피해자는 2008. 2.경 피고인을 통해 포항시 남구 G 원룸 건물을 구입하면서 피고인을 알게 되었다.

② 피해자는 피고인으로부터 좋은 물건이 급매물로 나와 있는데 돈을 빌려주면 전매하여 원금과 이익금을 주겠다는 말을 듣고 2008. 5. 23. 피고인에게 1,000만을 빌려주게 되었는데, 피고인이 변제기일에 원금과 이자 100만 원을 합한 1,100만 원을 입금해주어 피고인을 신뢰하게 되었다. 그 후 피해자는 피고인에게 2010. 8. 26.경까지 수시로 합계 1,562,080,000원을 빌려주었고, 피고인으로부터 원금 및 이자 합계 1,499,990,000원을 받았다.

③ 피고인은 피해자와 금전거래를 하면서 별도로 차용증을 작성하지 않았지만, 피해자의 수첩에 자필로 차용금 원금 및 지급할 이자, 반환일을 기재하여 주었고, 피해자에게 한국공인중개사협회에서 사용하는 영수증 용지에 원금 및 지급할 이자, 반환일을 기재하고, 발행인란에 자필로 서명날인하거나 피고인의 남편인 D공인중개사 대표H의 서명날인도 되어 있는 현금보관증을 교부하였다.

(④) 피고인은 피해자가 농협에서 건물신축자금 3억 원을 대출받는 사실을 사전에 알고 피해자에게 2억 원을 빌려주면 급매물 부동산을 전매하여서 한 달 뒤에 원금과 이자 3,000만 원을 지급하겠다고 말하여 피해자가 농협에서 대출받은 2010. 9. 1. 당일 피해자로부터 2억 원을 교부받았다.

⑤ 피고인은 2009년도 후반기부터 포항시 북구 아파트, J 아파트 분양권을 다량 매입하여 그 분양권을 다른 사람에게 전매하는 방법으로 차익을 남기려고 하였으나, 위 아파트가 미분양되면서 아파트 회사에서 할인분양을 하는 바람에 고가에 구입한 아파트 분양권을 손실을 부담하고 매도할 수밖에 없었고, 그 결과 D공인중개사무소는 2010. 10.경 손실액이 10억 원에 이르러 자금 사정이 매우 좋지 않았다. 나아가 피고인은 2010. 9. 전까지 피해자로부터 빌린 돈의 원금 62,090,000원과 상당한 금액의 약정이자를 지급할 채무가 있었고, 피해자로부터 돈을 빌릴 당시 다른 사람에게 빌린 채무도 22억 원에 달하였다.

⑥ 그럼에도 피고인은 피해자에게 D공인중개사 사무소의 자금 사정이나 피고인이 부담하는 채무 등에 대하여는 알리지 않은 채 급매물로 나온 아파트를 사서 전매한 다음 1,000만 원 ~ 3,000만 원 정도의 수익금을 주고 한 달 뒤에 원금을 갚겠다고 약속하여 위와 같이 2010. 9. 1. 2억 원을 빌린 것을 포함하여 2010. 11. 26.까지 피해자로부터 총 5억 원을 교부받았다.

⑦ 피고인은 2010. 9. 1. 자신 명의의 새마을금고 계좌로 피해자의 아들인 K으로부터 2억 원을 입금받아 같은 날 L에게 1,500만 원, M에게 총 5,570만 원을 각 이체시 켰고, 1억 원을 출금하여 자신 명의의 국민은행 계좌에 입금한 다음 M에게 총 5,500만 원, N에게 3,500만 원을 각 이체시켰는데, M에게 분양권 매입 대금 명목으로 위 돈을 지급하였다고 보기 어렵고(피고인은 수사기관에서 위 2억 원 중 1억 원은 급매물 땅 매입 계약금으로, 4,800만 원은 아파트 분양권 매입 자금으로, 3,500만 원은 아파트 매입 계약금으로 지급했다고 진술하였으나, 부동산 매입의 근거자료는 폐기하고 현재는 없는 상태라고 진술하였다. 수사기록 432쪽), L, N은 피해자처럼 피고인에게 돈을 빌려주거나 투자한 사람이다.

⑧ 이치럼 피고인은 피해자로부터 빌린 5억 원을 주로 피해자 이외의 다른 투자 자에게 빌린 원금, 이득금과 이자를 지급하는 용도로 사용하였고, 피고인이 2010. 9.경부터 피해자가 피고인을 고소한 2011. 3.경까지 피해자에게 지급한 4억 6,000만 원 정도의 돈도 부동산에 투자하여 얻은 수익금이 아니라 다른 사람에게 빌려서 지급한 것이었다.

3) 위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자는 가정주부로서 공인중개사 사무실을 운영하는 피고인이 이 사건 고소 전부터 부동산 투자 명목으로 빌려 간 돈에 대한 수익금을 지급함으로써 피고인을 전적으로 신뢰하는 관계에 있었던 점, ② 피고인은 2009년 하반기부터 부동산 경기가 좋지 않아 고가로 매입한 분양권으로 큰 손실을 보았고, 손실 부분을 만회하기 위하여 피해자를 포함한 10여 명의 투자자로부터 돈을 빌렸으나 투자자에게 약정된 변제기일에 원금과 수익금을 지급하는 상황에서 궁박한 처지에 놓이게 되었던 점, ③ 2009년 하반기부터 악화된 부동산 시장 상황 등에 비추어 당시 아파트나 주택 가격이 하락 추세였기 때문에 낮은 가격으로 아파트나 주택을 매입하더라도 가격이 올라 전매차액을 남길 수 있었는지가 불투명하였으며, 2010. 9.경부터는 과거 피고인과 피해자 사이의 금전 거래보다 고수익을 지급할 것을 약속하며 돈을 빌린 점, ④ 피해자가 위와 같은 부동산 시장상황 등을 고지 받았더라면 피해자가 농협에서 건물신축자금을 대출받은 돈이나 타인에게 빌린 돈을 피고인에게 대여하지 않았을 것으로 보이는 점, 6 피고인은 수사기관에

서 5억 원 중 원금 1억 4,000만 원, 이익금 2,000만 원, 이자 420만 원을 피해자에게 지급하여 일부 변제하였다고 주장하였는데, 2010. 10. 15. 3,000만 원, 2010. 11. 1. 2,000만 원(현금 300만 원 포함)을 지급할 당시 피해자와 사이에 2010. 9. 1. 빌린 2억 원 중 원금과 이익금 중 어느 명목으로 지급하는지에 관한 합의가 없었고(수사기록 421쪽), 2010. 11. 23. 지급한 3,000만 원은 2010. 10. 18. 빌린 원금을 갚은 것이 아니라 피해자의 고소 내용에 포함되지 않은 돈을 갚은 것으로 보이며(수사기록 334쪽), 또한 피고인이 2011. 2. 28. 작성한 이행각서(수사기록 338쪽)에는 "2011. 4. 30.까지 이씨에 대한 일금 구천만 원(90,000,000원)을 지불할 것임을 약속함"이라고 기재되어 있으므로 피해자에게 2010. 10. 27.부터 2010. 11. 25.까지 지급한 총 6,000만 원도 피해자가 이로부터 빌린 9,000만 원을 갚은 것이 아니라 피해자의 고소 내용에 포함되지 않은 돈을 갚은 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 당시 자신의 사정을 알리지 않은 채 단기간 내에 원금과 이익금을 지급할 것처럼 속여 피해자로부터 총 5억 원을 교부받은 행위는 사기죄의 실행행위로서 기망행위에 해당한다고 할 것이고, 피고인이 이를 주로 상환이 급박해진 다른 투자자에 대한 채무 변제 명목으로 사용한 이상 피고인이 피해자에게 과거 상당한 액수의 이자와 2010. 9. 이후 4억 6,000만 원 정도를 지급하였더라도 피고인에게 금전차용에 있어서의 편취의 범의가 인정된다고 할 것이다.

따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 편취금액에 관한 주장

금원 편취를 내용으로 하는 사기죄에서는 기망으로 인한 금원 교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 바로 사기죄가 성립하고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도7470 판결 등 참조). 앞서 든 증거들에 의하면, 피고인이 위와 같은 기망행위로 인하여 2010. 10. 27. 자신 명의의 새마을금고 계좌에 피해자의 아들인 K으로부터 4,000만 원을 입금받은 사실(수사기록 142, 250쪽)을 인정할 수 있고, 이로써 선이자를 공제하였는지 여부와 관계없이 전체 금액에 대한 사기죄가 성립한다고 할 것이다.

따라서 피고인 및 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.

양형의 이유 [처단형의범위] 징역 1년 6월 ~ 15년

[유형의 결정] 사기범죄군, 일반사기, 제3유형(5억 원 이상, 50억 원 미만)

[특별양형인자] 특별감경요소 : 기망행위의 정도가 약한 경우

특별가중요소 : 없음

[권고형의 범위] 징역 1년 6월 ~ 4년(감경영역)

[집행유예 참작사유] 주요부정사유가 1개(미합의), 일반부정사유가 1개(동종전과가 있거나 2회 이상의 집행유예 이상 전과) 있지만, 주요긍정사유가 1개(기망행위의 정도가 약한 경우), 일반긍정 사유가 3개(사회적 유대관게 분명, 참작 동기, 상당 금액 공탁) 있는점을 종합적으로 고려하여 집행유예를 선고함

[선고형의 결정] 징역 2년, 집행유예 3년이 사건 범행은 피고인이 공인중개사사무실을 운영하고 있는 점을 이용하여 단기간에 부동산 전매차익을 얻을 수 있는 것처럼 이야기하여 피해자가 피고인을 신뢰하게 된 것을 계기로 피해자가 다른 용도로 대출받아 보관 중인 금원을 편취하여 피고인의 다른 채권자들에게 돌려막기용으로 사용하여 소비한 것으로, 피해자로부터 편취한 금액이 5억 원에 이르는 거액인 점, 피고인이 편취의 범의를 부인하면서 반성하지 않고 있으며 현재까지 피해자와 합의하지 못한 점, 피고인이 2003년경 사기죄 등으로 징역 1년의 실형을 선고받은 전력이 있는 점 등을 종합하면 피고인의 죄질이 매우 불량하다고 할 것이다.

다만, 피고인이 피해자와의 계속적인 금전거래 중간에 부동산 경기가 악화되어 생긴 문제를 피해자에게 고지하지 않고 계속 금전거래를 하여온 것으로 악의적이거나 확정적인 고의로 편취의 범행에 이른 것으로 보이지 않는 점, 이 사건으로 말미암아 피고인 본인도 재산적인 손실을 입은 점, 피고인이 피해자를 위하여 1억 5,000만 원을 공탁한 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 동기, 수단과 방법, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소들을 종합하여 주문과 같이 형을 정한 다..

판사채성호

판사홍주현