2. 개정된 형사소송법상 검사가 공소 제기 후 각 서류별로 그 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지 밝히지 아니한 채 거부처분을 하는 것이 허용되는지 여부(소극)

3. 검사가 공소 제기 후 개괄적인 열람·등사 불허가통지서에 의하여 수사기록 열람·등사를 거부하는 것이 위헌인지 여부에 관한 헌법적 해명이 긴요한지 여부(소극)

2. 검사가 공소 제기 후 변호인의 수사기록 열람·등사 신청에 대하여 각 서류별로 그 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지 밝히지 아니한 채 개괄적으로 거부처분을 한 것이 헌법에 위반되는지 여부에 관한 헌법적 해명이 긴요한지가 문제되는데, 개정된 형사소송법 규정에 비추어 보면 검사가 각 서류별·물건별로 열람·등사 등이 거부되는 사유를 명시하지 않은 채, 정형화된 서식 중 불허 부분 난에 ‘…… 등’이라고 개괄적으로 기재하는 방법으로 열람·등사 불허가통지서를 작성하여 통지함으로써 피고인이나 변호인으로 하여금 각 서류별·물건별로 거부되는 사유가 개별적으로 무엇인지 알

수 없도록 하는 것은 위법하여 더 이상 허용되지 아니하고, 그와 같이 위법한 조치는 법원에 의한 통제의 대상이 된다.

3. 형사소송법 개정으로 인하여, 앞으로는 각 서류별로 개별적으로 열람·등사의 거부 사유를 명시하지 않은 채 극히 개괄적인 불허가통지서에 의하여 열람·등사를 거부하는 행위가 더 이상 반복하여 행하여질 위험성이 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 이와 관련하여 헌법질서의 수호·유지를 위한 헌법적 해명이 긴요하다고 볼만한 사정을 찾아 볼 수 없으므로, 이 사건 심판청구는 그 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

청구인에 대한 증거조사절차와 재판절차가 종료된 이상 검사의 수사기록 등사거부처분의 취소를 청구할 이익은 없어졌다고 할 수도 있을 것이나, 검사의 수사기록 등사거부처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부에 대하여 헌법재판소의 확인을 받을 필요가 없어졌다고는 볼 수 없다. 검사의 수사기록 등사거부처분이 청구인의 기본권을 침해하였다면 그에 관한 손해배상청구 기타 사후적 구제절차를 청구하기 위하여 그에 대한 헌법재판소의 확인이 필요하다고 보아야 한다.

헌법재판소법 제68조 제1항

형사소송법 제266조의3(공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람·등사) ① 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 “서류 등”이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다. 다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다.

1. 검사가 증거로 신청할 서류 등

2. 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류 등

3. 제1호 또는 제2호의 서면 또는 서류 등의 증명력과 관련된 서류 등

4. 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류 등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)

② 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다.

③ 검사는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다.

④ 생략

⑤ 검사는 제2항에도 불구하고 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다.

⑥ 생략

형사소송법 제266조의4(법원의 열람·등사에 관한 결정) ① 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다.

②～⑤ 생략

3. 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56

헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 , 판례집 9-2, 675, 704

대리인 법무법인　서광

담당변호사 김영갑 외 3인

피청구인　서울중앙지방검찰청 검사

가. 사건의 개요

(1)피청구인은, ○○시영제1차아파트 재건축조합의 조합장인 청구인이 ○○산업의 운영자인 상○규로부터 ○○건설에 추천하여 위 아파트 재건축공사

중 지장물 철거공사 등을 하도급 받을 수 있도록 해달라는 청탁과 함께 2002. 7.경부터 2004. 4.경까지 합계 144,000,000원 상당의 뇌물을 받았다며(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다), 청구인을 도시 및 주거환경정비법 제84조에 따라 형법상 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 보아, 2005. 1. 21. 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물수수)죄로 기소하였다(서울중앙지방법원 2005고합582).

(2)피청구인은 2005. 2. 16. 진행된 이 사건 제1회 공판기일에서 공판중심주의에 따라 공판을 진행한다며 관련 수사기록(서울중앙지방검찰청 2005형제1739호, 이하 ‘이 사건 수사기록’이라 한다)을 제출하지 아니하였고, 같은 날 공판이 진행된 다음 청구인의 변호인(이하 ‘변호인’이라 한다)이 법원에 이 사건 수사기록에 대하여 인증등본 송부촉탁 신청을 하고, 이에 법원이 피청구인에 대하여 송부촉탁을 명하였으나 이에 따르지 아니하였다.

(3)또한 피청구인은 그 후의 공판기일에서 자신이 신청하여 채택된 20명이 넘는 검찰측 증인에 대하여 차례로 주신문을 하고 이에 맞추어 그 증인에 대한 진술조서를 공판정에 제출하는 등 증거서류를 수시 제출하는 방식으로 증거조사 절차를 진행하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 변호인이 여러 차례에 걸쳐 이 사건 수사기록에 대하여 열람·등사를 요청하였음에도 이를 모두 거부하였다.

(4)이에 변호인이 2005. 3. 19. 이 사건 수사기록에 대한 등사신청서를 작성하여 우송하고 2005. 3. 21. 피청구인이 이를 수령하였는데도 이에 대하여 아무런 조치가 없자, 청구인은 변호인이 2005. 4. 1. 이 사건 수사기록의 열람·등사의 허가 여부를 문의한 데 대하여 피청구인이 이를 거부하였다며, 피청구인이 한 이 사건 수사기록에 대한 열람·등사 거부처분에 대하여 2005. 4. 18. 그 위헌 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(5)그러자 피청구인은 2005. 4. 19. 그 신청서를 서울중앙지방검찰청 종합민원실로 보내 접수하도록 하고, 2005. 4. 28. 이 사건 수사기록 중 청구인이 제출한 진술서 2부와 청구인에 대한 각 피의자신문조서 중 타인의 진술을 제외한 나머지 부분만을 등사하여 변호인에게 교부하고, 그 나머지 서류들에 대하여는 열람·등사를 거부하면서, ‘불허부분’(공란) 및 ‘불허이유’(사건관계인의 명예를 해할 우려 등 ① 내지 ⑧의 사유들이 인쇄되어 있음)로 정형화된 표의 ‘불허부분’ 해당 난 중 ① ‘기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 해할 우려가 있음’

난에는 ‘피의자신문조서(상○규) 등’으로, ⑧-가. ‘수사기관의 내부문서임’ 난에는 ‘수사보고서 등’으로, ⑧-나. ‘관련사건의 수사에 현저한 지장을 초래할 우려가 있음’ 난에는 ‘피의자신문조서(상○규), 진술조서(신○점) 등’으로 기재하는 등 극히 개괄적인 방법으로 열람·등사 불허가통지서를 작성하여 변호인에게 송부하였다.

(6)그 후 서울중앙지방법원은 2005. 9. 30. 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하고, 추가로 기소된 뇌물수수죄에 대하여 징역 6월, 집행유예 2년을 선고하였으나, 항소심인 서울고등법원은 2006. 8. 9. 원심판결을 파기하고, 청구인이 2004. 4. 초순경 50,000,000원 상당의 뇌물을 받은 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’ 위반의 점만을 유죄로 인정하여 징역 3년 6월의 형을 선고하면서 나머지 부분에 대하여는 무죄를 선고하였고(서울고등법원 2005노2303), 이는 2006. 12. 21. 대법원의 상고기각 판결로 확정되었다(대법원 2006도5970).

나. 심판의 대상

여러 차례에 걸쳐 변호인이 한 이 사건 수사기록에 대한 열람·등사신청과 이에 대하여 피청구인이 취한 일련의 조치를 종합하여 보면, 이 사건 심판 대상은 ‘변호인이 한 이 사건 수사기록에 대한 열람·등사신청에 대하여 피청구인이 2005. 4. 28. 청구인이 제출한 서류와 청구인의 진술이 기재된 부분을 제외한 나머지 서류에 대하여 열람·등사를 거부한 것을 포함하여 이와 관련한 전후 일련의 행위’(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부라 할 것이다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1)청구인에 대한 수사가 이미 종결되어 공소가 제기된 상황에서 피청구인이 이 사건 수사기록에 대한 열람ㆍ등사신청을 거부함에 따라 변호인으로서는 20명이 넘는 검찰측 증인에 대하여 효율적으로 반대신문을 시행할 수 없었다.

(2)피청구인이 이 사건 수사기록에 대한 열람ㆍ등사를 거부한 행위는 제1회 공판기일 이전에 미리 수사기록과 증거물을 열람ㆍ등사하여 방어의 준비를 충실하게 한 다음 공판에 임함으로써 신속하고 공정한 재판을 받고자 하는 청구인의 권리와 함께 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 것이다.

(3)피청구인의 주장 및 답변의 취지에 비추어 볼 때, 이 사건과 같이 수사

기록에 대한 열람·등사신청을 거부한 행위는 앞으로도 계속 반복될 것으로 예상되고, 이에 대한 헌법적 정당성 여부의 해명은 헌법질서의 수호를 위하여 매우 긴요한 사항으로서 중요한 의미를 지니므로, 이 사건 심판청구의 이익은 여전히 존재한다.

나. 법무부장관 및 피청구인의 의견

(1)변호인은 등사신청서를 피청구인에게 개인적으로 우송한 사실이 있을 뿐 법적 절차에 따라 정식으로 이 사건 수사기록에 대한 열람·등사 신청을 한 바 없으므로, 청구인의 기본권이 침해당하였다고 볼 수 없고 따라서, 기본권 침해의 현재성·직접성이 없다.

(2)이 사건 거부처분은 헌법재판소의 판례 및 대검찰청의 관련 예규에 따라 ‘사건관계인의 사생활 비밀 또는 생명·신체의 안전을 해할 우려’ 및 ‘관련사건의 수사에 현저한 지장을 초래할 우려’ 등 정당한 사유를 명시하여 이루어진 것이다.

(3)현행 형사소송 절차에는 당사자주의적 요소가 대폭 도입되었고, 특히 증거조사 방식에 있어서는 기본적으로 당사자주의 소송구조를 취하고 있으며, 이러한 당사자주의는 당사자에게 소송의 주도권을 인정하여 당사자의 공격과 방어를 중심으로 심리가 진행되고 법원은 제3자적 입장에서 양당사자의 주장과 입증을 판단하도록 하는 것이므로, 공격·방어의 무기 즉 증거방법은 각자가 개발하는 것이 원칙이다.

(4)따라서 피청구인이 이 사건 수사기록 중 청구인이 제출한 서류와 청구인의 진술이 기재된 부분을 제외한 나머지 서류에 대하여 열람·등사를 거부하였다 하더라도, 이로 인하여 헌법상 보장된 신속하고 공정한 재판을 받을 권리나 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다.

(5)뿐만 아니라 이 사건 공소사실에 대하여 이미 판결이 선고되어 확정되었으므로, 이 사건 헌법소원심판 청구가 인용된다 하더라도 청구인의 주관적 권리구제에는 아무런 도움이 되지 않아 권리보호의 이익이 없다.

3. 판　단

가. 기본권침해

피고인의 변호인이 한 수사기록에 대한 열람ㆍ등사신청에 대하여, 형사소송법이 당사자주의 소송구조를 취하고 있다는 등의 이유로 수사기관이 이를 거부하거나 이미 자백하였거나 개전의 정이 뚜렷하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 은혜적인 배려로서 이를 허용한다면, 공소사실을 부인하고

적극적으로 방어권을 행사하려는 피고인들과의 사이에 불평등을 초래할 뿐만 아니라, 피고인의 방어권 행사에 중대한 제한을 가져와 실질적인 당사자 대등을 기대할 수 없고, 따라서 형사소송절차의 기본이념인 적법절차의 원칙에 반하며, 피고인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 함께 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하게 되는 것이다(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 , 판례집 9-2, 675, 698 참조).

나. 기본권침해의 현재성·직접성

일반적으로 검사는 ‘검찰사무를 처리하는 단독제의 관청’이므로 수사기록에 대한 열람·등사 신청은 이를 보관하고 있는 검사에게 직접 하여야 하고(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 , 판례집 9-2 675, 698 참조), 그 신청은 서면뿐만 아니라 구두로도 가능하므로, 피청구인의 주장과 같이 변호인이 이 사건 수사기록의 등사신청서를 피청구인에게 개인적으로 우송하였다 하더라도 이로써 적법한 열람·등사신청이 있었다고 보기에 충분하고, 따라서 청구인으로서는 피청구인의 이 사건 거부처분으로 인하여 방어권 행사에 중대한 제한을 받음으로써 현재·직접적으로 기본권을 침해당하였다 할 것이므로, 이 사건 헌법소원심판 청구는 기본권 침해의 현재성이나 직접성의 요건을 갖추었다 할 것이다.

다. 권리보호의 이익

(1) 주관적인 권리보호의 이익

헌법소원은 국민의 기본권침해를 구제하기 위한 제도이므로 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 종료된 때에는 원칙적으로 권리보호의 이익이 소멸되는 것이다(헌재 1994. 8. 31. 92헌마174 , 판례집 6-2, 249, 268 참조).

그런데 피청구인의 이 사건 거부처분 이후, 이 사건 공소사실에 관한 공판절차가 계속 진행되어 증거조사 및 변론을 거쳐, 2005. 9. 30. 제1심 판결 및, 2006. 8. 9. 항소심 판결이 선고되고, 2006. 12. 21. 대법원의 상고기각 판결로 확정되었음은 앞서 본 바와 같다.

여기에 변호인으로서는 사실심의 공판기일 진행에 대비하여 이 사건 수사기록을 열람ㆍ등사하고 이를 바탕으로 변론준비에 충실을 기하고자 하였던 것이므로, 청구인에 대한 재판이 완료되어 확정된 이 시점에서는 이 사건 헌법소원심판 청구가 인용된다 하더라도 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않을 것이고, 따라서 이 사건 거부처분에 관한 청구인의 주관적인 권리보호의 이익은 이미 소멸되었다 할 것이다.

(2) 헌법적 해명의 필요성

(가) 그러나 헌법소원은 주관적인 권리구제 뿐만 아니라 객관적인 헌법질서 보장의 기능도 겸하고 있으므로, 가사 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 같은 유형의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 사항에 관하여는 권리보호의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위라 하더라도 그것이 위헌이었음을 선언적인 의미에서 확인할 필요가 있는 것이다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56 참조).

이와 관련하여 헌법재판소는 ‘공소제기 후 변호인의 수사기록에 대한 열람·등사권’과 관련하여, ‘변호인이 한 수사기록 일체의 열람ㆍ등사신청에 대하여 국가기밀의 누설이나 증거인멸, 증인 협박, 사생활 침해의 우려 등 정당한 사유를 밝히지 아니한 채 이를 전부 거부한 것은 피고인의 신속하고 공정한 재판을 받을 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 비록 그 열람·등사의 거부행위가 종료되고 그로 인한 기본권의 침해 상태가 더 이상 존재하지 아니하여 이를 취소할 수 없게 되었다 하더라도, 그와 같은 조치가 헌법에 위반된다는 것을 확인하는 선언을 하여야한다’고 판시하여(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 , 판례집 9-2, 675, 704 참조), 수사기록 전부에 대한 열람·등사를 거부한 행위 그 자체에 관하여 이미 헌법적인 해명을 한 바 있으나, 이에서 더 나아가 검사가 수사기록의 열람·등사를 거부함에 있어 정당한 사유가 있음을 밝히는 방법 및 그 정도에 관하여는 아직 입장을 표명한 바 없다.

그런데 이 사건에서 피청구인은 변호인이 한 이 사건 수사기록 열람·등사 신청 중 청구인이 제출한 서류 및 청구인의 진술이 기재된 서류를 제외한 나머지 부분에 대하여 열람·등사를 거부하면서 외형상으로는 거기에 정당한 사유가 있음을 밝히는 형식을 취하고 있다.

그러나 피청구인은 앞서 본 바와 같이 정형화된 표의 ‘불허부분’ 난에 극히 개괄적인 내용을 기재하는 방법으로 거부사유를 밝혔을 뿐이므로, 변호인으로서는 각 서류별로 열람·등사 거부의 사유가 무엇인지 구체적으로 알 수 없고, 따라서 실질적으로 피청구인이 수사기록의 열람·등사를 거부할 정당한 사유를 밝혔다고 보기 어렵다 할 것이다.

그렇다면 피청구인이 각 서류별로 그 열람·등사를 거부할 정당한 사유가 있는지 밝히지 아니한 채 개괄적으로 이 사건 거부처분을 한 것이 신속하고

공정한 재판을 받을 권리와 함께 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하여 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 청구인으로서 이를 다툴 권리보호의 이익이 있는지가 문제된다.

(나)개정된 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고, 2008. 1. 1. 시행된 것)은, 피고인 또는 변호인은 검사에게 공소 제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 ‘서류 등’이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있고(제266조의3 제1항), 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있으며(제2항), 이 경우 지체 없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 하고(제3항), 서류 등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없으며(제5항), 피고인 또는 변호인은 검사가 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류 등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있도록 하였다(제266조의4 제1항).

이와 같이 개정된 형사소송법 규정에 비추어 보면, 검사는 적어도 서류 등의 목록에 대한 열람·등사는 거부할 수 없고, 다만 그 목록에 기재되어 있는 개별적인 서류 등에 한하여 열람·등사를 거부할 수 있으나, 그 경우라도 각 서류 등에 대하여 같은 법 제266조의3 제2항의 사유들 중 어느 것으로 열람·등사를 거부하는 것인지 각기 개별적으로 밝힌 서면을 작성하여 피고인 또는 변호인에게 통지할 의무가 있다 할 것이다.

즉 검사가 각 서류별·물건별로 열람·등사 등이 거부되는 사유를 명시하지 않은 채, 정형화된 서식 중 불허부분 난에 ‘…… 등’이라고 개괄적으로 기재하는 방법으로 열람·등사 불허가통지서를 작성하여 통지함으로써 피고인이나 변호인으로 하여금 각 서류별·물건별로 거부되는 사유가 개별적으로 무엇인지 알 수 없도록 하는 것은 위법하여 더 이상 허용되지 아니하고, 그와 같이 위법한 조치는 법원에 의한 통제의 대상이 되는 것이다.

(다)그러므로 앞으로는 이 사건의 경우와 같이 각 서류별로 개별적으로 열람·등사의 거부 사유를 명시하지 않은 채 극히 개괄적인 불허가통지서에 의하여 열람·등사를 거부하는 행위가 더 이상 반복하여 행하여질 위험성이 있다고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 이와 관련하여 헌법질서의 수호·유지를

위한 헌법적 해명이 긴요하다고 볼만한 사정을 찾아 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 그 권리보호의 이익이 없어 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 재판관 조대현, 재판관 송두환의 아래 5.와 같은 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

5. 재판관 조대현, 재판관 송두환의 반대의견

가. 국가는 개인의 기본권을 최대한 보장할 의무를 지고, 국민은 기본권의 주체로서 자신의 기본권을 국가권력에 의한 침해로부터 방어할 권리를 가진다.

이러한 헌법원리는 국가가 형벌권을 행사하는 경우에도 구현되어야 한다. 국가의 형벌권 행사는 공익을 위하여 개인의 기본권을 침해하는 것이기 때문에, 개인의 기본권이 부당하게 침해되지 않도록 하기 위하여 엄격한 적법절차에 따라 이루어져야 한다.

형벌권을 행사하기 위하여 진행되는 수사절차와 재판절차는 국가권력을 동원하여 개인의 기본권을 침해하는 것이므로, 피의자·피고인의 기본권이 부당하게 침해되지 않도록 하기 위하여 피의자·피고인의 방어권을 충분히 보장하는 방법과 절차로 행사되어야 한다. 헌법 제12조는 이러한 법리를 여러 각도에서 밝히고 있다.

국가의 형벌권을 행사하기 위한 수사절차와 재판절차에서 피의자·피고인의 방어권을 충분히 보장하기 위해서는, 혐의사실·공소사실의 내용과 그에 대한 증거자료를 모두 피의자·피고인에게 개시(開示)하여야 한다.

형사처벌의 사유와 그 증거자료를 피의자·피고인에게 개시하지 않으면 피의자·피고인이 국가의 형벌권 행사로부터 자신의 기본권을 제대로 방어할 수 없기 때문에, 형사처벌의 사유와 그 증거자료의 개시는 헌법 제12조가 보장하고 있는 여러 권리 못지않게 중요하다.

검사가 형사재판절차에서 피고인의 반대당사자일 뿐이라고 보아 형사처벌의 사유와 그 증거자료의 개시를 거부할 수는 없다. 국가의 형벌권은 개인의 기본권을 부당하게 침해하지 않는 한도에서 행사되어야 하므로, 검사는 형벌권을 행사하기 위한 수사·소추 활동의 주체라는 지위보다 국가의 형벌권이 올바로 행사되도록 하여야 하는 공익적 책무가 우선되어야 한다.

나.이 사건 청구인은 피고인으로 기소된 뒤에도 자신의 공소사실에 관한 수사기록의 열람·등사를 거부당함으로써 자신의 공소사실에 대한 검사의 증

거자료를 미리 파악하지 못하여 그에 대한 방어를 충분히 준비할 수 없었다. 검사가 20명이 넘는 증인을 신청하고 그 증인신문이 끝난 뒤에야 비로소 그 증인에 대한 진술조서를 제출하였기 때문에 피고인으로서는 그 증인에 대한 반대신문을 효과적으로 준비할 수 없었다.

검사의 수사기록 등사거부로 인하여 청구인이 방어권 행사에 지장을 받은 불이익은 검사가 증인신문 후에 그 증인에 대한 진술조서를 제출하였다고 하여 없어진다고 볼 수 없다.

증인에 대한 진술조서가 제출된 뒤에 그 증인에 대한 반대신문을 위하여 증인의 재소환이 이루어지고, 그리하여 충분히 반대신문할 수 있는 기회가 보장되었다면 방어권 행사의 지장이라는 불이익은 해소되었다고 볼 수 있겠지만, 그로 인하여 재판절차가 지연되는 만큼 신속한 재판을 받을 권리를 침해받았다고 할 것이다.

청구인에 대한 증거조사절차와 재판절차가 종료된 이상 검사의 수사기록 등사거부처분의 취소를 청구할 이익은 없어졌다고 할 수도 있을 것이나, 검사의 수사기록 등사거부처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부에 대하여 헌법재판소의 확인을 받을 필요가 없어졌다고는 볼 수 없다.

검사의 수사기록 등사거부처분이 청구인의 기본권을 침해하였다면 그에 관한 손해배상청구 기타 사후적 구제절차를 청구하기 위하여 그에 대한 헌법재판소의 확인이 필요하다고 보아야 한다.

다. 따라서 이 사건 청구를 권리보호이익이 없다는 이유로 각하할 것이 아니라, 본안에 들어가서 검사의 수사기록 등사거부처분이 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부에 대하여 심판하여야 한다.

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