[2] 부동산등기법 제171조 에 정한 ‘등기상 이해관계 있는 제3자’의 의미 및 위 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부의 판단 기준

[3] 원인 무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 그 소유자의 등기말소청구권을 보전하기 위하여 소유자의 채권자의 대위신청에 따라 처분금지가처분등기가 경료되고, 이어 다른 채권자의 대위신청에 따라 위 부동산에 관하여 또 다시 처분금지가처분등기가 경료된 경우 후행 가처분 채권자가 소유자를 대위하여 선행 가처분 채권자를 상대로 소유권보존등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 있는지 여부(적극)

원심이 같은 취지에서, 이 사건 소가 확정판결의 기판력에 저촉되어 부적법하다는 피고의 본안 전 항변을 배척한 조치는 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 확정판결의 기판력 및 채권자대위권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 부동산등기법 제171조 에서 말하는 등기상 이해관계 있는 제3자란 말소등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 등기상의 권리자로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 자이고, 그 제3자가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다 ( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다43753 판결 등 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고는 제1심 공동피고 1 명의로 소유권보존등기가 경료되어 있는 이 사건 건물에 관하여 그 원시취득자인 원심 공동피고를 대위하여 그의 제1심 공동피고 1에 대한 소유권보존등기말소청구권을 피보전권리로 삼아 처분금지가처분을 신청하여 그 가처분등기를 경료한 자로서, 위 소유권보존등기가 말소됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있다는 것이 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되므로 위 소유권보존등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하고, 또한 이 사건 건물에 관한 제1심 공동피고 1 명의의 위 소유권보존등기는 원인 없이 경료된 무효의 등기임을 알 수 있으므로, 피고는 위 소유권보존등기의 말소에 대하여 승낙할 실체법상의 의무를 진다고 보아야 할 것이다.

한편, 원인 무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 부동산에 관하여 그 소유자의 등기말소청구권을 보전하기 위하여 소유자의 채권자의 대위신청에 따라 처분금지가처분등기가 경료되고, 이어 다른 채권자의 대위신청에 따라 위 부동산에 관하여 또 다시 처분금지가처분등기가 경료된 후, 선행 가처분 채권자가 그 본안소송에서 승소의 확정판결을 받아 이에 기하여 위 소유권보존등기의 말소등기를 신청하는 경우 후행 가처분등기는 선행 가처분 채권자의 피보전권리 실현의 등기를 함에 따라 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하게 되어 등기공무원에 의하여 직권으로 말소될 대상이기는 하지만, 그렇다고 하여 후행 가처분 채권자가 소유자를 대위하여 선행 가처분 채권자를 상대로 소유권보존등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 구할 수 없는 것은 아니다.

원심이 같은 취지에서, 피고가 제1심 공동피고 1 명의의 소유권보존등기의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 소유권보존등기의 말소에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다고 판단한 것은 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 피보전권리가 소유권말소등기청구권인 경우의 부동산처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.